某某、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0682民初2224号

原告：周时生，男，1970年9月22日生，汉族，住海安市。

委托诉讼代理人：徐正平，江苏海陵律师事务所律师，特别授权。

被告：丁年稳，男，1966年1月10日生，汉族，住海安镇江。

委托诉讼代理人：张英玺，江苏紫石律师事务所律师，特别授权。

被告：江苏久德建设工程有限公司，住所地海安市城东镇迎宾路195号3室。

法定代表人：葛仁贵。

委托诉讼代理人：刘志山，男，1954年10月28日生，汉族，住海安市，系江苏久德建设工程有限公司员工，特别授权。

原告周时生与被告丁年稳、丁海鹏、江苏久德建设工程有限公司（以下简称久德公司）、海安辉煌建筑工程有限公司（以下简称辉煌公司）、江苏天久生物科技有限公司（以下简称天久公司）建设工程合同纠纷一案，海安市人民法院于2020年1月6日立案，2020年1月7日，海安市人民法院向南通市中级人民法院报请指定管辖。2020年2月20日，南通市中级人民法院作出（2020）苏06民辖9号民事裁定，裁定本案由如皋市人民法院审理。后海安市人民法院向本院移送本案，本院于2020年4月2日立案，依法先适用简易程序，后转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，原告周时生撤回了对被告丁海鹏、天久公司、辉煌公司的起诉。原告周时生及其委托诉讼代理人徐正平与被告丁年稳的委托诉讼代理人张英玺、被告久德公司委托诉讼代理人刘志山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告周时生向本院提出诉讼请求，请求判令：1、请求法院判准被告立即给付原告工程款暂定为39.5万（以审计为准）。2、被告自2019年2月25日起至实际给付之日止按年息6%利息计算。3、本案的诉讼费由被告承担。审理中，原告周时生将第一、第二项诉讼请求变更为：请求法院判准被告立即给付原告工程款178193.81元及自2019年2月25日起至实际给付之日止按年息6%利息计算。事实和理由：2016年8月23日，丁年稳以久德名义与天久公司加工车间的十幢房屋签订建设工程施工合同。合同签订后，被告丁年稳以久德公司名义与原告口头协商，将十幢房屋的瓦工工程承包给原告，每平方米82元，按工程进度付款。原告于2016年10月组织人员进入天久工地施工，截止2019年春节，十幢房屋被告仅给付原告工程款55万元（含夏二9万元），其与工程款未付。原告为解决农民工工资，2019年2月25日在海安市信访局的主持下，天久公司工程原告不再施工。双方确认截止2018年12月就已完成和未完成工程量进行确认，但被告未支付剩余工程款。

被告丁年稳辩称，1、本案应当中止审理，待（2019）苏0682民初9380号案件裁决后再行处理。江苏天久生物科技有限工程已于2019年5月27日就案涉工程起诉江苏久德建设工程有限公司、丁年稳，目前该案正在审理过程中，在该案中江苏天久生物科技有限公司曾要求对案涉工程质量鉴定，现已申请对案涉工程的工程量进行鉴定，9380号案件的审理结果对本案有重大影响，且有关工程相关的资料均已经提交法庭，为避免浪费司法资源，本案应当中止审理。因为对最终的施工范围以及施工工程质量是否符合约定，一开始天久公司申请质量鉴定，后来撤回了鉴定申请，直接申请鉴定工程量。其认为在9380号案件中天久公司不排除对其他的内容有异议。在9380号案件中天久公司曾向丁年稳主张损失赔偿，丁年稳根据案件最终审理结果以及本案原告的施工过程中的违约行为保留对追究本案原告的违约责任的权利。2、原告要求支付工程款是没有事实依据的，付款条件并未成就，丁年稳已经支付周时生工程款合计60.25万元，根据双方的约定以及工程施工的情况，周时生现无权要求丁年稳再支付工程款，在2018年5月26日周时生与丁年稳签订的协议中约定的付款条件，每两幢达工程竣工验收标准后结算一次，扣除已付往来账，根据付款的情况以及现场施工的实际情况，可见丁年稳已经按照原告施工进度超额付款。

被告久德公司辩称，其不认识原告，2018年春节的时候，原告通过信访局写给其材料，其也向信访局说清楚了。原告具体与丁年稳、丁海鹏的关系其不清楚。天久公司的合同是与久德公司签订的，但是实际上丁年稳借用久德公司的资质，具体的施工、人员组织也是丁年稳负责的。且工程款都是丁年稳拿的，不经过久德公司。

经审理查明，2016年8月23日，天久公司作为发包人与久德公司作为承包人就天久公司加工车间一至十土建安装工程签订一份《建设工程施工合同》，协议书部分约定：工程名称为加工车间一至十；工程地点在海安市老坝港滨海新区；工程内容为加工车间一至十合同范围内的全部内容；承包范围为投标文件、合同规定、施工图纸范围内的土建、水电安装工程总承包（双方按图施工，遗漏不补），甲方补充增加、变更部分另行商定；计划开工日期2016年8月23日，计划竣工日期2017年12月30日，工期总日历天数450天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量符合合格标准；签约合同价为900万元，合同价格形式为固定单价。丁年稳在承包人落款处签名。专用条款部分约定：7.5.2、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为双方另行商定；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限双方另行商定。12.1、合同价格形式：总价合同。总价包含的风险范围为除本条“风险范围以外合同价格的调整方法”约定的合同价款的调整因素外，合同价款不调整。风险范围以外合同价格的调整方法：（1）不可抗力因素，按通用条款确定；（2）重大设计变更（原则上不调整工程造价，若需调整工程造价需发承包双方友好协商）。12.4.1、关于付款周期的约定：①每幢标准厂房竣工结束后支付工程款50万元。②合计十幢标准厂房施工结束，施工方办理房产证给发包方后，开始支付余款，周期按：第一年付工程款60万元，第二年付工程款60万元，第三年付工程款60万元，第四年付工程款60万元，第五年付工程款60万元，第六年付工程款60万元，第七年结清余款。

2016年8月份，原告周时生与被告丁年稳协商后，丁年稳将上述工程的瓦工工作交由原告周时生施工。此后周时生进场施工。

2016年10月29日，久德公司作为甲方与丁年稳作为乙方就乙方承揽的天久公司1#-10#标准厂房土建、水电安装工程项目有关事宜签订一份《工程内部承包协议》，约定：承包范围为总承包合同范围的全部内容；承包方式为按照固定比例分摊公司管理费用，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自负盈亏、自担风险、独立核算（遵循大合同）；合同总价为900万元；乙方按照施工工程总造价的1%（税后），向甲方缴纳分摊管理费用，作为公司资质品牌的维护，该费用根据大合同的付款节点，甲方按比例扣除管理费。

2017年6月26日，前述工程取得建设工程施工许可证。

2018年5月17日，丁年稳向原告周时生出具情况说明一份，载明：周时生瓦工老板在我公司丁年稳后做的工程项目所有已结清，剩下天久生物10#工程项目未结清，扣除围墙项目所有已结清，10幢车间已付410000元整。

2018年5月26日，原告周时生（丙方）与被告丁年稳（乙方）签订协议一份，约定，一、施工内容：现有十幢厂房土建工程分包给丙方施工。二、施工工期：自2018年5月28日至30日起工期为85个晴天，若不进场，扣除丙方3万元工程款。三、承包价格：82元/平方米（面积按图纸建筑面积计算）。四、支付方式：每两幢达工程竣工验收标准后，结算一次，扣除已付往来账，由甲方代付工程款。五、丙方确保按图施工，不得浪费材料，因丙方原因造成的返工，其费用由丙方承担全部责任。该协议抬头部分，甲方为天久公司乙方为海安辉煌建筑工程有限公司负责人丁年稳丙方为周时生。落款部分，原告周时生在丙方处签名，丁年稳在乙方处签名，天久公司、海安辉煌建筑工程有限公司均未加盖公章，也无相关人员签名。

2018年12月10日，丁年稳、丁海鹏作为甲方，周时生作为乙方签订协议一份，载明：工程名称：天久生物工地。1、拾幢厂房承包价按82元/平方建筑面积计算。2、八幢厂房女儿墙、天窗、屋面缝口全部完工结束后付全80万元正，8幢内未包外窗角按实计价。3、2017年丁年稳与周时生欠条关系失效。3、欠条交于夏二手中，我方收回欠条，付予夏二15万元。5、前4幢每两幢女儿墙砌号粉刷完全、天窗浇好后付予6万元正。6、如未按以上计算工程量按时完成的余下工程量按实际价格从工程款中扣除，下屋面缝口拾幢需完成后付全工程款。此协议双方签字后生效。丁年稳、丁海鹏在甲方处签名，周时生在乙方处签名。

2019年2月25日，原、被告就周时生所施工工程签署未完成工程量清单。载明未完成工程量为：室内草坪14402㎡，6栋女儿墙砌墙内外粉170米×1.5米，外窗角包边46×6栋，内窗角包边46×8栋，屋面板做缝找平防水砼10栋14402㎡，天窗梁浇砼7栋（含机械费），散水门坡10栋，天窗砌墙粉刷8栋，雨棚粉刷15个，3#4#8#9#补墙浇雨棚6个。注：1、截止时间2018年12月底。2、本表未涉及部分皆已完工。

后原告未再进场施工。双方为工程款结算事宜产生争议，2020年1月6日，周时生向海安市人民法院起诉，2020年1月7日，海安市人民法院向南通市中级人民法院报请指定管辖。2020年2月20日，南通市中级人民法院作出（2020）苏06民辖9号民事裁定，裁定本案由如皋市人民法院审理。后海安市人民法院向本院移送本案，本院于2020年4月2日立案。

审理中，经原告周时生申请，本院依法委托江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司对天久公司十幢厂房瓦工工程已完成工程量进行工程造价鉴定。2021年5月13日，江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司作出鉴定意见书（征求意见稿），征求意见稿的结论结果为730166.98元。征求意见稿送达后，周时生、久德公司、天久公司均未提出异议，丁年稳提出异议认为，1、案涉十幢厂房地面（包含道路等地面）碎砖回填不是周时生施工。2、三、四、五、八、九、十幢厂房的所有的女儿墙未砌筑、构造柱未施工，不应计入工程量。3、天久与久德一案中总工程量与实际完成工程量的评估比例不合理，本鉴定造价征求意见稿中评估的总工程量与实际完成工程量的占比与关联案件评估结论相矛盾。4、周时生未能按照约定完工，造成巨大经济损失，应当承担相应赔偿责任。5、应当扣留一部分质保金，待案涉工程全部处理完毕后再行结算。6、周时生施工过程中，久德公司安排人员帮助周时生施工，该部分工程量未剔除。7、部分评估不实，请与核实。针对丁年稳就征求意见稿提出的异议，鉴定机构作出回复，主要内容为：1、经与周时生、丁年稳沟通，双方约定地面碎砖为久德公司施工，不在周时生施工范围内。鉴定意见书中碎砖相应扣除，详见鉴定意见书。2、经复核，3#女儿墙扣除，详见鉴定意见书。其余3#女儿墙构造柱，4、5、8、9、10#楼女儿墙及女儿墙构造柱鉴定征求意见稿中均未计算，不做调整。3、鉴定资料中无相关举证资料。4、该部分无相关举证资料，且该部分不在鉴定范围内。5、本次鉴定范围为天久公司十幢厂房的瓦工工程已完工程造价。6、该部分无相关举证资料。7、经复核，部分工程量调整，详见鉴定意见书。

2021年6月10日，江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为案涉工程造价为728193.81元。鉴定结果说明载明：1、协议单价为82元/㎡，鉴定人通过计算单体现场已完瓦工工作所需工日和完成所有瓦工工程所需工日得出完成比例，将该比例乘以协议总价计算出该项目瓦工工程的已完工程造价为728193.81元。2、地面碎砖由久德公司施工，本次鉴定将现场已完瓦工工作所需工日和完成瓦工工程所需总工日中的碎砖部分均予以扣除。3、鉴定人依据《江苏省建筑和装饰工程计价表》（2014）计算得出定额工日。附注说明载明：1、周时生主张墙体砌筑及自伴砼浇筑过程中应计算垂直运输费用，因无垂直运输相关证据资料，所以垂直运输费用未计入鉴定意见中。2、丁年稳主张久德公司安排人员帮助周时生施工，应扣除部分费用，因无相关举证资料，鉴定人无法鉴定该部分内容及费用。原告周时生缴纳鉴定费15088元。

另查，对于已付款的情况，原告周时生陈述被告丁年稳共计付款55万元，分别为：2018年5月17日之前付款合计41万元，2019年2月3日付款5万元。2019年2月4日被告代付给夏平静9万元。

被告丁年稳陈述，合计751000元，其中转账52万元（2017年9月14日20000元，2017年10月10日20000元，2018年2月13日100000元，2018年2月14日200000元，2018年2月14日50000元，2018年2月14日30000元，2019年2月3日50000元，2017年3月22日50000元），2019年2月4日付给夏平静9万元，2017年1月26日天久公司代付5万元，2017年9月3日付给梅广毅2万元，2018年11月24日付给吴爱军2500元，给付周时生银行存单6万元（3张2万元），帮助周时生代付工人工资3500元，帮助周时生代付电瓶车款5000元。

对于丁年稳上述陈述，原告周时生认为，转账部分52万元周时生已经收到了，夏平静的9万元也认可，天久公司5万元和梅广毅的2万元没有异议，吴爱军的2500元与原告无关，银行存单6万元、代付的3500元的工人工资、电瓶车5000元不存在。周时生不仅仅帮丁年稳做了天久公司的10幢厂房，而且还做了天久的围墙及门房、配电房、门牌，以及雅周驾校的地坪，中科样板等其他工程。2018年5月17日双方已经结账，其他的工程已经结清，剩下1-10幢厂房的工程款没结，截止2018年5月17日，不管被告付款原告多少钱，关于案涉的10幢厂房，被告仅支付原告41万元。

以上事实有原、被告所举证据及双方当庭陈述等证据予以佐证，可以认定。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的，应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，丁年稳借用天德公司资质于2016年8月23日与天久公司签订建设工程施工合同，该合同违反法律强制性规定，应当认定为无效。后丁年稳又将上述工程的瓦工工作交由原告周时生施工，双方成立分包关系，因前述合同为无效合同且周时生为个人，故丁年稳与周时生之间的分包合同也为无效合同。因案涉工程已于2018年12月左右停工，此后也未再继续施工，案涉工程虽未竣工验收，但现有证据不能表明原告施工工作存在质量问题，故原告就其已完成的工程量向被告丁年稳主张工程款，于法有据，本院予以支持。被告丁年稳辩称案涉协议约定的付款条件为每两幢达工程竣工验收标准后结算一次，扣除已付往来账，根据付款的情况以及现场施工的实际情况，可见丁年稳已经按照原告施工进度超额付款，付款条件并未成就。无法律依据，本院不予采纳。对于被告丁年稳辩称的本案应当中止审理，待（2019）苏0682民初9380号（江苏天久生物科技有限工程已于2019年5月27日就案涉工程起诉江苏久德建设工程有限公司、丁年稳）案件裁决后再行处理。本院认为，本案审理的范围为周时生所施工的瓦工工程的工程价款，（2019）苏0682民初9380号审理的丁年稳、久德公司与天久公司之间的工程价款争议，且就天久公司厂房的瓦工工程，周时生与丁年稳之间及丁年稳、久德公司与天久公司之间约定不一致，（2019）苏0682民初9380号确定的瓦工价款不能当然适用于本案。本案审理无需等待（2019）苏0682民初9380号的审理结果。对于被告丁年稳此辩，本院不予采纳。

关于工程价款的认定，本案审理中，经原告申请，本院依法委托江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司对天久公司十幢厂房瓦工工程已完成工程量进行工程造价鉴定，后江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为案涉工程造价为728193.81元。鉴定机构及鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论合理，该鉴定意见应当予以采纳，丁年稳在庭审中对于鉴定意见的质证意见仍同对征求意见稿的异议一致，本院认为，丁年稳对于征求意见稿的异议，鉴定机构均作出一一回复，其回复内容客观、合法、合理，对于征求意见稿中需要调整的部分，在正式稿中也做了相应调整，被告丁年稳在庭审中提出的相关异议，也未提交相关证据予以佐证，故对被告丁年稳此项辩称，本院不予采纳。综上，案涉工程的工程价款应当认定为728193.81元。

关于已付工程款数额的认定，1、原、被告无争议的付款为2019年2月50000元、2019年2月4日代付夏平静90000元，合计140000元，对此本院予以认定。2、对于被告丁年稳陈述的2018年11月24日付给吴爱军2500元、给付周时生银行存单6万元（3张2万元）、帮助周时生代付工人工资3500元、帮助周时生代付电瓶车款5000元，以上四项费用，原告周时生不予认可。从被告丁年稳举证看，其主张的2018年11月24日付给吴爱军2500元虽有吴爱军出具的收条佐证，但其未提交证据证明该款项系代周时生支付，且周时生对此不予追认，对该费用，本院不予认定。对于其余三项费用，丁年稳未提交相关证据予以佐证，本院不予认定。3、对于被告丁年稳2018年5月17日之前向原告周时生的付款，原告与丁年稳均确认此期间周时生共收到丁年稳款项54万元，具体如下：2017年1月26日天久公司代付5万元、2017年3月22日转账50000元、2017年9月3日代付梅广毅2万元、2017年9月14日转账20000元、2017年10月10日转账20000元、2018年2月13日转账100000元、2018年2月14日转账200000元、2018年2月14日转账50000元、2018年2月14日转账30000元。对于以上付款，原告周时生认为2018年5月17日双方确认丁年稳就案涉工程已支付数额为410000元。被告丁年稳则认为应当全部计入案涉工程的已付款范围。本院审查认为，从原告周时生提供的丁年稳出具的情况说明及录音看，被告丁年稳对于上述两份证据的真实性予以确认，从内容上看，情况说明载明“周时生瓦工老板在我公司丁年稳后做的工程项目所有已结清，剩下天久生物10#工程项目未结清，扣除围墙项目所有已结清，10幢车间已付410000元整。”，以上内容具体明确，结合录音内容中，丁海鹏说“周时生在我公司丁年稳后做的工程项目已结清，剩下天久生物一号到十号工程项目未结清，已付多少钱，不就可以了？”，丁年稳说：“扣除围墙已结清，余下十栋厂房已预付41万”，以上录音内容与情况说明的内容基本一致，可以认定2018年5月17日双方对账时确认双方存在其他工程项目合作，就案涉工程丁年稳已付款为41万元。故从证据优势角度，原告周时生主张2018年5月17日前，丁年稳的已付工程款为410000元，证据充分，本院予以采纳。对于被告丁年稳主张以上540000元全部纳入本案已付款范围，证据不足，本院不予支持。

综上，案涉工程的已付工程款应当认定为550000元。被告丁年稳欠付原告周时生的工程价款为178193.81元（728193.81元-550000元），被告丁年稳应当给付。对于原告周时生主张被告支付自起诉之日起计算的利息，该主张于法有据，本院予以支持。

关于被告久德公司是否应当承担责任的问题，本案中，被告丁年稳借用久德公司资质承接天久公司加工车间一至十土建安装工程，丁年稳为挂靠人，久德公司为被挂靠人，久德公司应当对丁年稳的工程欠款承担连带责任。原告主张被告久德公司承担连带责任，于法有据，本院予以支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院（一）法释〔2004〕14号》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告丁年稳于本判决生效后十日内给付原告周时生工程款178193.81元及工程款利息（以178193.81元为本金，自2020年1月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。

二、被告江苏久德建设工程有限公司对被告丁年稳的上述给付义务承担连带责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4070元，由被告丁年稳、江苏久德建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费4070元。

审　判　长　　李来忠

人民陪审员　　陈克毅

人民陪审员　　许建国

二〇二一年六月三十日

书　记　员　　王树春