江苏帝邦建设工程有限公司济南分公司等定作合同纠纷二审244号判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终1244号

上诉人（原审原告）：江苏帝邦建设工程有限公司济南分公司，住所地济南市。

法定代表人：孟峰，经理。

委托诉讼代理人：鹿光赏，上海市建纬（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王帅，上海市建纬（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东中烟工业有限责任公司济南卷烟厂，住所地济南市。

法定代表人：傅军，党委书记。

委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马腾，山东众英律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东中烟工业有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：王建勇，总经理。

委托诉讼代理人：苏绘然，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人江苏帝邦建设工程有限公司济南分公司（以下简称帝邦建设济南分公司）因与上诉人山东中烟工业有限责任公司济南卷烟厂（以下简称济南卷烟厂）、上诉人山东中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）承揽合同纠纷一案，均不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

帝邦建设济南分公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）鲁0112民初5876号民事判决第一项，依法改判济南卷烟厂支付利息1105184.85元或发回重审；2.一审、二审诉讼费等各项费用由济南卷烟厂与中烟公司承担。

事实与理由:一、一审法院认定本案为承揽合同纠纷错误，应当为建设工程施工合同纠纷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条规定，确定利息自工程实际交付日按照同期同类银行贷款利率计算至工程款实际给付之日止。本案在立案时所立案由为承揽合同纠纷，是因为建设工程合同本就是一种特殊的承揽合同，因立案庭工作人员对实体法律不进行审理，所以直接按照承揽合同进行立案，但在案件的实体法律关系的审理过程中，应当按照案件争议的真正的法律关系进行审理，同时发现案由错误的应当予以纠正，而不是按照错误的案由进行审理。在案涉工程的履行过程中，双方均是按照建设工程合同来进行履行的，工作内容也是建设工程。首先，在案涉的17项工程中，包含修缮工程、改造工程、拆除工程、道路硬化等工程，具体到细节上包含房修、土建、设备安装等工程，完全符合建设工程施工的各项内容。其次，在整个合同的履行过程中，双方均是按照建设工程施工合同的要件来进行的，即项目的发包、交付、验收、结算等都是按照建设工程行业的行业惯例进行的。尤其是在工程的结算审核过程中，计价依据分别是按照《山东省建筑工程消耗量定额》（2006）、《山东省安装工程消耗量定额》（2006）、《山东省房屋修缮工程计价定额》（2008）、鲁建标[2011]21号文、鲁建标[2013]7号文、济建标[2013]3号文等建设工程施工合同领域内的相关文件以及规定来进行的。综上所述，本案应当为建设工程施工合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条规定，确定利息自工程实际交付日按照同期同类银行贷款利率计算至工程款实际给付之日止。

二、一审法院依据《济南卷烟厂设施维护维修项催款及索赔函》确定双方对付款时间已作出约定是认定事实的严重错误。案涉17项工程自12-14年陆续交付，我方自14年起一直向济南卷烟厂催促付款，无论是根据最高人民法院《建设工程合同纠纷》司法解释的相关规定还是承揽合同纠纷的其它规定，均应当是在工程交付时支付工程价款。只不过是济南卷烟厂因自身管理制度的原因一直未向我方进行结算，也就无法进行付款。《济南卷烟厂设施维护维修项催款及索赔函》是我方向济南卷烟厂催促付款以及索要利息，一审法院断章取义认定为付款时间的约定非常错误，要整体结合文件进行理解。涉案工程早就验收并投入使用，根据最高院建设工程施工合同司法解释第18条的约定济南卷烟厂已严重逾期付款，因为济南卷烟厂以未结算为由拒绝付款长达五六年，所以审计过程中即使存在大量不合理减去工程量情形，我方仍然接受工程款的审计，并且要求尽快付款，但是得必须按照结算的工程款支付利息，这是非常合理的，一审法院确认为“30日内付清所有款项至我方账户”是对付款时间的约定，这是非常荒谬的。如果按照一审法院的此种逻辑，以后所有的发包方都可以逾期进行结算，然后在结算后不付款，且发包方不能催促付款，如果催促付款要求30日内付款，那么就视为对应付款时间的约定，而发包方无需承担逾期付款的违约责任，而后果是所有的施工单位都将因高昂的利息建设成本而破产。

本案在一审过程中涉诉双方均未表示曾就付款时间重新达成约定，一审法院依据我方在《济南卷烟厂设施维护维修项目催款及索赔函》中表述“最终我方以“30日内付清所有款项至我方账户”而妥协3811571.07元定案”而主观臆断双方对于付款时间重新达成约定，违背了真正的法律事实。我方在《济南卷烟厂设施维护维修项目催款及索赔函》中如此表述的真实背景是济南卷烟厂拖延案涉17项工程款已达五六年，作为一个小民营企业，几百万元的资金链断裂将会使企业无法正常经营，但济南卷烟厂依然拖延结算，并表示如我方能对于审核结果不再提异议将在30日内完成付款，为缓解资金压力，我方才不得已对于审减率高达的30%审核结果进行妥协同意，而此前同样由我方施工的工程普遍审减率在10%以下，但我方也仅是对审核结果附条件的同意，并没有放弃对于逾期利息的索赔权利。所谓的“30日内付清所有款项至我方账户”是我方对于结算审核工程款本金数额妥协的前提条件，而不是重新达成的付款时间。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条，当事人对于己不利的事实明确表示承认的构成自认，请注意是“明确”表示。而我方在《济南卷烟厂设施维护维修项目催款及索赔函》表述并不明确定案是仅对于结算审核报告的认可还是对包含逾期付款利息在内的所有应付款项。对于“30日内付款”是一种宽限期还是重新达成的付款时间。在我方没有明确放弃逾期付款利息的情况下，一审法院仅以一句描述不清不楚的话认定我方放弃了索赔权利，是不恰当的，而且该索赔函主要内容就是索赔利息。综上所述，请求二审法院对一审判决予以改判，判令济南卷烟厂逾期结算及付款责任，赔偿我方的损失。

济南卷烟厂辩称，一、案涉项目的实际内容并非“建设”施工。通过帝邦建设济南分公司提交的证据《济南卷烟厂设施维修维护项目结算审核报告书》中的“济南卷烟厂设施维护维修项目汇总表”以及“零星工程委托派工通知单”等证据可证明，案涉“济南卷烟厂设施维护维修项目”共有17项，项目内容主要为宿舍区的日常维修、换热站运行、路面修补等后勤保障服务，大量的具体工作是诸如更换安装节能灯和开关、管道抢修等内容，即帝邦建设济南分公司实际主要是为我方宿舍区提供日常后勤保障服务，并非从事“建设”项目施工，双方虽称之为“工程”项目，但并非建设工程项目，双方也未按建设工程的有关法律规定进行招投标、签订书面合同，也并未按建设工程的要求及规范进行项目管理和运作，因此，双方之间的法律关系不是建设工程施工合同关系，而属一般的承揽合同关系，因此，我方认为一审判决认定双方系承揽合同纠纷并无不当，帝邦建设济南分公司主张适用最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释的主张不能成立。

二、双方参照建设工程的有关结算标准进行结算，并不能改变双方合同关系的性质。因客观原因，我方与帝邦建设济南分公司并未就案涉项目签订书面合同，也没有约定结算价格和结算方式，造成双方结算无据可依，在此情况下，双方参照建设工程的有关计价依据确定人工费及有关材料价格，并不能改变案涉项目的性质，不能以此认定双方系建设工程施工合同关系，仍应根据案涉项目的实际内容认定双方合同关系的性质。综上所述，我方认为一审判决认定双方系承揽合同关系并无不当；帝邦建设济南分公司主张双方系建设工程施工合同关系与案涉项目实际内容不符，不能成立，请二审法院依法驳回帝邦建设济南分公司的上诉请求。

中烟公司辩称，一、本案双方之间的关系为承揽合同关系而非帝邦建设济南分公司所谓的建设工程施工合同关系。1、判断双方之间的法律关系，应当根据实际履行的内容来进行界定，而非项目名称中包含“工程”就直接将之认定为属于建设工程施工合同关系。根据帝邦建设济南分公司提交的证据二《派工单》中“主要内容”部分可以看出，其实际履行的主要是“更换”或“维修更换”“检修”路灯、节能灯、声控灯、暖气片、配线等工作，因此提供的主要是更换、检修工作。《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此帝邦建设济南分公司实际履行的内容明显属于承揽合同中的修理工作。帝邦建设济南分公司上诉状中以项目名称的表述方式作为认定双方法律关系的依据，明显属于偷换概念。鄂民申4803号民事判决与本案存在高度相似性，湖北省高级人民法院在该案例中也对此进行了明确认定“建设工程合同属于承揽完成工程项目的合同，该类合同具有普通承揽合同所要求的一方当事人以完成一定工作为目标，另一方当事人则接受工作成果并给付报酬的特征，因此，建设工程合同本质上属于承揽合同。《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同第二百八十七条亦规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”但建设工程合同除具有承揽合同的特征外，还有其自身的特殊性，即建设工程合同仅限于工程建设范畴。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。这里所谓的土木工程、建筑工程应指比较大而复杂的建筑等建设工程。本案工程属于为完成一般建设项目（为个人安装阳光房及玻璃、门窗）而订立的合同。因此，本案双方当事人之间的合同关系认定为承揽合同更为合适。”2、本案所涉项目不存在“发包”的环节，一般承揽合同项目也有交付、验收、结算等程序，帝邦建设济南分公司以此认定该流程属于建设工程行业的行业惯例，明显属于混淆概念；本案审计报告中载明的所谓计价依据，仅是第三方机构事后对于项目价款结算时采取的方法，但其不属于合同当事人，不能以其语言表述或行为作为认定本案双方当事人法律关系的依据。最高人民法院(2020)最高法民申2919号民事判决中明确认定“华星公司的报价构成以及诉求支付‘工程款’、鉴定机构的鉴定依据不影响案涉合同性质的基本认定，丰喜公司据此主张本案为建设工程施工合同的理由不能成立。”因此上诉人诉求中主张的方式以及鉴定机构、审计机构等第三方机构的鉴定依据或结算依据不影响案涉合同性质的基本认定，还是应当依据案件双方实际履行内容而定。

二、关于我方是否应该支付利息的答辩意见以及一审法院第一项判决中认定的80106.52元利息的答辩意见，与我方一审中的答辩、质证意见以及上诉状中的意见一致。

济南卷烟厂、中烟公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0112民初5876号民事判决，改判并驳回帝邦建设济南分公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由帝邦建设济南分公司承担。

事实和理由：一、一审法院部分法律事实认定错误，我方不应当承担2018年6月23日至2018年11月29日期间的利息。1、从本案双方举证情况可以看出，2018年5月23日涉案承揽项目审计报告出具后，帝邦建设济南分公司又于2018年7月10日在《“济南卷烟厂设施维护维修项目”催款及索赔函》中第一次向我方提出要求支付1124863.87利息的主张，并在该函中又提出了新的支付要求即要求上诉人将其所谓的“一宿舍路面修补”和“居委会及医院路面修补”等两项涉案承揽项目之外的项目款项70884.55元与承揽项目款项一并支付，我方无奈只能与帝邦建设济南分公司就款项支付问题再次沟通，我方对无法及时支付承揽项目款项不存在任何过错，帝邦建设济南分公司应当对此自行承担责任，不应承担任何利息支付义务。2、根据我方的举证情况可以看出，双方的交易习惯是我方收到帝邦建设济南分公司的合规发票后30日内支付款项。涉案承揽项目审计报告出具后帝邦建设济南分公司迟迟不向我方开具发票，并于2018年7月10日又提出新的支付要求，直到2018年11月22日帝邦建设济南分公司才向我方开具相关发票，我方收到发票后于2018年11月29日付清承揽项目全部款项符合双方相关交易习惯，我方不存在逾期付款的情形，不应承担任何利息支付义务。

二、一审法院的上述事实认定存在错误，但即使按照一审法院的逻辑，涉案利息也不应当自2018年6月23日起算。首先，我方坚持上述主张，我方不存在逾期付款情形，不应当承担任何逾期付款利息；其次，即使按照一审法院的逻辑，涉案利息也不应当自2018年6月23日起算：一审法院依据帝邦建设济南分公司2018年7月10日在《“济南卷烟厂设施维护维修项目”催款及索赔函》中“最终我方以‘30日内付清所有款项至我方账户’而妥协3811571.07元定案”而认定我方应当于2018年6月23日前付清相关款项，但该函中也明确载明“此两笔工程款的支付，请于收到此函后3个工作日内答复，并于2018年7月30日前一次性付清”，根据该表述，帝邦建设济南分公司已经主动将付款期限延后至2018年7月30日，因此按照一审法院的逻辑涉案利息也不应当自2018年6月23日起算。综上，我方认为我方不存在逾期付款情形，不应当承担2018年6月23日至2018年11月29日期间的利息，一审法院存在部分事实认定错误，即使按照一审法院的逻辑，涉案利息也不应当自2018年6月23日起算。请求贵院在查清案件事实的基础上依法改判并驳回帝邦建设济南分公司的全部诉讼请求。

帝邦建设济南分公司辩称，一、中烟公司以及卷烟厂上诉称逾期付款是因为帝邦公司在《济南卷烟厂设施维护维修项催款及索赔函》（以下简称“《索赔函》”）中第一次提出索要利息以及另行提出案涉之外的款项，既不符合事实，也不符合法律规定。早在多年之前，我方便一直催促中烟以及济南卷烟厂支付工程款以及利息，当然因为时间久远的关系，部分材料已经遗失，但仅根据中烟公司以及济南卷烟厂在一审中提交的两份《律师函》可以看出，当时我方已经提示中烟公司以及济南卷烟厂拖延付款需要承担违约责任即利息。工程数量是固定的，计价方式是固定的，那么工程款数额是固定的，这部分不存在争议。即便是对于工程款以外的数额存在争议，但也不是中烟公司及济南卷烟厂拒绝支付工程款的理由，其有权先支付没有争议的工程款部分，对于有争议的额外工程款以及利息部分也有权再支付完毕无争议的工程款后再行与我方协商或者通过司法途径解决。

二、发票开具义务是一种附随义务，不是主要义务，我方不开具发票不能成为中烟公司以及济南卷烟厂履行主要付款义务的抗辩事由。根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”发票作为一种付款凭证，只有在交易相对方付款义务之后才能开具已证明其已经完成付款义务。民法领域所倡导的习惯应当是公序良俗，而先开发票后付款不过是占有优势地位的买方强加给销售方的义务，即违反法律规定，也违背公平的交易环境，先不说我方与中烟公司及济南卷烟厂之间并不存在“先开票后付款”的习惯，即便是真正存在，也不是民法所支持的习惯，不能以之作为“交易习惯”而作为判决的法律基础。先付款后开票才是一般的社会交易习惯，理应得到支持与鼓励。

三、关于中烟公司及济南卷烟厂要求工程款利息自2018年7月30日起算既无事实，也无法律依据。我方自始至终未放弃过对于逾期付款利息的追索，且根据《索赔函》第二部分“我司提出截止2018年7月30日付款的利息索赔如下…”已经明确表示，即便是中烟公司以及济南卷烟厂在2018年7月30日之前付款，也应当支付利息以赔偿给我方造成的损失。综上所述，中烟公司以及济南卷烟厂上诉请求无事实及法律依据，请求予以驳回。

帝邦建设济南分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令济南卷烟厂支付利息1105184.85元。（按照同期同类贷款利息计算至2018年11月30日）；2.请求判令中烟公司在济南卷烟厂不能履行的范围内承担补充责任。

一审法院认定事实：自2009年起，江苏汉皇安装工程有限公司济南分公司、徐州联通路桥建筑工程公司、帝邦建设济南分公司分别与济南卷烟厂保持合作关系，济南卷烟厂需要对厂区道路、职工宿舍、供暖期间的管道等维修时，分别给三公司派工，由三公司具体施工。涉案项目时间发生在2012年至2014年期间。2014年11月27日，江苏汉皇安装工程有限公司济南分公司向济南卷烟厂发出债权转让通知，告知济南卷烟厂对于该公司在济南地区，与“将军经贸有限公司、山东中烟济南卷烟厂设备管理处”发生的，结算编制价款（尚未最终审定）4125534.15元的项目债权转让给帝邦建设济南分公司，该债权经双方协商确定最终结算金额，并向其支付款项。同年12月19日，徐州联通路桥建筑工程公司向济南卷烟厂发出债权转让通知，告知该公司对济南卷烟厂的债权，结算编制价款（尚未最终审定）94596元的项目债权转让给帝邦建设济南分公司，该债权经双方协商确定最终结算金额。2017年1月11日，山东豪才律师事务张立群、王帅律师分别以帝邦建设济南分公司、江苏汉皇安装工程有限公司济南分公司的名义发出两份律师函，在函中称对于涉案的维修工程已顺利完成施工，帝邦建设济南分公司已编制书面结算材料并已报送，但中烟公司迟迟未予以结算，拖欠工程款至今，要求中烟公司在收到信函后五日内履行还款义务，否则依法提起诉讼。济南卷烟厂于同年1月17日分别向帝邦建设济南分公司、江苏汉皇安装工程有限公司济南分公司复函，内容如下：我厂收到中烟公司转来的贵公司于2017年1月11日委托山东豪才律师事务所给中烟公司所发的律师函，请贵公司尽快向我厂提供与上述律师函所述工程有关的合同、施工、结算资料等全部资料，以便我厂能够落实有关情况，与贵公司就上述律师函所述事宜进行进一步的沟通。帝邦建设济南分公司方工作人员周脉超签收两份复函，并注明“结算材料已上交”。

经济南卷烟厂对涉案设施维护维修项目工程委托山东天伟工程咨询有限公司进行工程结算审核，2018年5月23日，该咨询公司出具天伟建审字（2018）第2083号报告。审核结果为：经过审核，送审工程结算造价为5224785.13元，审定工程结算造价为3811571.07元，审减金额为1413214.06元，审减率27.05%。

关于维修工程于2018年报结算审核的原因，济南卷烟厂辩称因施工方完成相关工程后，未能按照规定要求及时全面完整的提交结算资料，而济南卷烟厂是大型央企，对工程款的结算从国家烟草专卖局、中国烟草总公司均有明确规定，没有结算资料无法确定工程造价，也不可能支付工程款。特别是2017年1月，帝邦建设济南分公司及相关原施工单位向中烟公司发出律师函后，济南卷烟厂在复函中再一次明确要求其必须提供结算资料，此后帝邦建设济南分公司的工作人员又到济南卷烟厂进行了面对面的协商沟通，济南卷烟厂告知其提供相关的资料，否则无法支付款项，在此背景下，帝邦建设济南分公司才提供了资料，最终形成了审核报告。帝邦建设济南分公司对此不予认可，反驳称系因涉案工程所在的济南卷烟厂宿舍区维修管理工作由原来的将军集团划归到济南卷烟厂管理，且济南卷烟厂向总公司申请预算指标时，上报了改造费，但是在2013年鲁烟工（2013）年53号文（关于分解下达2013年度各卷烟厂指标的通知）规定，暂不批复济南卷烟厂上报的职工改造费，等待公司专题研究企业办社会问题后再批复。所以本案的涉案工程一直不能结算付款，是因济南卷烟厂的内部管理体制导致的，并非帝邦建设济南分公司迟延提交施工材料及发票等原因导致。帝邦建设济南分公司提交2016年8月5日，在济南卷烟厂设备管理处会议室召开关于“宿舍区维修费用情况会议纪要”，以证实其观点。经质证该“会议纪要”，济南卷烟厂对该证据的真实性不予认可，辩称该“会议纪要”从形式、会议内容及参加会议的人员上均与济南卷烟厂会议纪要不符，该份“会议纪要”与本案无关联性。

2018年7月10日，帝邦建设济南分公司向济南卷烟厂发出催款及索赔函，大致内容为我单位承建的“2012年第四季度至2015年采暖季期间宿舍区配套设施维护维修17个项目”，历时5年，经多次催办、致函后，终于在2018年再次致函中烟公司后，得到相关领导的重视，于2018年5月6日成立专项小组，在各相关部门联合推动下，最终我方以“30日内付清所有款项至我方账户”而妥协3811571.07元定案，从而结束了长达5年的结算催办审计定案之路。现审计定案已完成一个月，付款却被搁置，不能给出具体的付款日期。鉴于历时5年之久及公司以垫资形式缓解该项目劳务材机外欠的实际情况，为维护公司的合法权益，现致函：1.对本次定案的3811571.07元工程款，及在结算审计协调谈判过程中，关于贵方设备处与原将军经贸有限公司，一宿舍路面修补工程，居委会及医院路面修补70884.55元的工程款，此两笔工程款的支付，请于收到此函后3个工作日内答复，并于2018年7月30日前一次性付清，并告知开户银行名称及账户信息。2.该项目结算审计定案历时5年之久，结算审计过程辗转，我方垫资产生大量负债，要求索赔截至2018年7月30日的付款利息，数额为1124863.87元。

2018年11月22日，帝邦建设济南分公司向中烟公司开具增值税发票，同年11月29日，济南卷烟厂以银行转账的形式向帝邦建设济南分公司支付3811571.07元。济南卷烟厂对于出具审计报告后未及时付款辩称，涉案工程经审计定案确定结算值后，帝邦建设济南分公司又提出所谓另外的工程款70884.55元需要支付，就该事项双方又进行长时间的交涉，最终帝邦建设济南分公司亦认可双方应以审计报告为准，才开具了发票，而开具发票再付款也是国有企业的交易习惯。为此，收到帝邦建设济南分公司开具的发票后付款。

帝邦建设济南分公司主张的利息，分别以各项维修工程的验收时间为起点，以2018年11月30日为止点，按各项工程的审定值为基数，以同期银行贷款利率分别计算。帝邦建设济南分公司为证实其维修项目的验收日，提交了派工通知单、验收记录、工程预算书等证据，通过该宗证据显示，有部分维修工程在施工前有派工通知单，派工通知单上分别有施工方工作人员及委托方项目经办人葛明的签字，根据派工时间段分别汇总验收，无派工单的附工程预算书，共17份验收记录。在验收记录中载明工程（项目）名称，施工单位、工程内容、工程建设时间、验收时间、验收结论及参加验收人员的签名，17份验收记录中均有葛明的签字，均未签署时间。经质证，济南卷烟厂认可验收记录的真实性，但对形成时间有异议，辩称山东豪才律师事务所向中烟公司发律师函时，帝邦建设济南分公司仍没有提交上述派工单和验收记录，上述派工单及验收记录中葛明的签字，是在2017年1月17日济南卷烟厂给帝邦建设济南分公司及江苏汉皇安装工程有限公司济南分公司回函后，为解决工程款结算事宜，由葛明进行补签，为此葛明的签字均没有落款日期；根据帝邦建设济南分公司提交的派工单上填写的施工单位名称书写习惯、签字人的笔迹、填写的验收结论等内容也看出是为解决工程款结算事宜补签，17份验收记录不能证明所谓的利息起算时间；通过该组证据反而能够证明帝邦建设济南分公司未及时提供案涉项目的全部验收及结算材料。帝邦建设济南分公司提交的该组证据中只有8个项目有派工单，2018年5月山东天伟工程咨询有限公司对案涉17个工程项目进行结算审计时，结算审核报告书所附的资料中没有派工单及验收记录，17个工程项目在施工前均没有招投标，也没有施工合同，造成工程不能及时结算，帝邦建设济南分公司方也有责任。

一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。帝邦建设济南分公司及江苏汉皇安装工程有限公司济南分公司、徐州市联通路桥建筑工程公司济南分公司在2012年至2014年期间，根据济南卷烟厂的委派和要求，实施了维修工程，双方未签订合同，对于支付报酬的期限未予约定。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。帝邦建设济南分公司及江苏汉皇安装工程有限公司济南分公司、徐州市联通路桥建筑工程公司济南分公司实施的17项维修项目，根据行业惯例需要对施工项目进行结算审计，对于结算方式双方亦无约定，涉案17个维修项目于2018年5月经济南卷烟厂委托作出结算审核报告。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2018年7月10日，帝邦建设济南分公司向济南卷烟厂发出《济南卷烟厂设施维护维修项目催款及索赔函》，在该函中帝邦建设济南分公司表述“最终我方以‘30日内付清所有款项至我方账户’而妥协3811571.07元定案”，从该函中可以看出双方对于付款时间已作出约定，即结算审核报告作出30日内付清所有款项。帝邦建设济南分公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，要求按工程实际支付之日起算利息。首先本案不属于建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，该司法解释适用于审理建设施工合同纠纷案件，其次该司法解释第十八条第（一）项适用的前提是当事人对付款时间没有约定或者约定不明。本案中，双方对于付款时间已通过补充协议的形式达成了约定。为此，对于帝邦建设济南分公司要求自维修工程的验收日计算利息的诉讼请求无事实及法律依据。结算审核报告于2018年5月23日作出，济南卷烟厂应于2018年6月23日前支付报酬，其于2018年11月29日支付，已形成违约，对该时间段的利息应予支付。济南卷烟厂辩称，未及时付款系因帝邦建设济南分公司未开具增值税发票，双方对于开具发票才付款未有明确约定，对于济南卷烟厂的该项抗辩，一审法院不予采信。涉案工程于2018年5月做出结算，帝邦建设济南分公司主张利息不超诉讼时效，中烟公司关于时效的抗辩，一审法院亦不予采信。济南卷烟厂系中烟公司的分支机构，帝邦建设济南分公司要求中烟公司承担济南卷烟厂对其付款义务承担补充责任，有法律依据，一审法院予以支持。

判决：一、限济南卷烟厂于判决生效之日起十日内支付帝邦建设济南分公司利息80106.52元（以3811571.07元为基数，自2018年6月23日至2018年11月29日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、中烟公司对上述所判第一条承担补充责任；三、驳回帝邦建设济南分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14746元，减半收取计7373元，由帝邦建设济南分公司负担6839元，中烟公司、济南卷烟厂负担534元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。帝邦建设济南分公司提交证据如下：第一组证据：2016年济南卷烟厂设备管理处出具的《宿舍区费用情况汇报》。证据内容：第一页第三段“因此自2013年开始，济南卷烟厂宿舍区发生的各项维修费用均未结算，一直拖延至今，具体项目详见附表”；第四页倒数第三段“以上决算书是该公司2014年提供，附表中工程造价未经审计”；附表17项工程均为本案案涉工程。

以上内容证明：案涉17项工程的决算书已经与2014年提交，之所以一直没有审计结算是因为卷烟厂内部制度发生变化，济南卷烟厂不再批复宿舍区维修费用，而并非帝邦公司不提交结算资料所致。

第二组证据：2011年1月15日《山东中烟工业有限责任公司济南卷烟厂宿舍区维修安装及维修工程》（鲁经纬审字[2011]第1309号）；

2012年11月24日《2011年冬季暖气维修及抢修工程审查报告书》（鲁经纬审字[2012]第157号）；

2012年11月24日《一季度宿舍区维修技改工程审查报告书》（鲁经纬审字[2012]第158号）；

2012年12月12日《11-12年冬季暖气维修工程审查报告书》（鲁经纬审字[2012]第173号）；

2012年12月25日《烟厂宿舍2季度维修技改工程审查报告书》（鲁经纬审字[2012]第196号）；

2012年12月25日《烟厂宿舍3季度维修技改工程审查报告书》（鲁经纬审字[2012]第197号）；

2012年12月25日《烟厂宿舍4季度维修技改工程审查报告书》（鲁经纬审字[2012]第198号）；

证据内容：（鲁经纬审字[2011]第1309号），审减率6.01%；

（鲁经纬审字[2012]第157号），审减率7.94%；

（鲁经纬审字[2012]第158号），审减率10.92%；

（鲁经纬审字[2012]第173号），审减率15.78%；

（鲁经纬审字[2012]第196号），审减率8.22%；

（鲁经纬审字[2012]第197号），审减率5.10%；

（鲁经纬审字[2012]第198号），审减率8.33%；

以上内容证明：1、按照双方之前的惯例，在当年工程施工完毕后，济南卷烟厂便对工程款进行审计，但本案涉及的17项工程自2012年陆续验收后，因济南卷烟厂内部制度发生变化，一直未能对案涉工程款进行审计结算，给我方造成了重大的经济损失。2、长期以来，帝邦建设济南分公司一直本着诚信的原则与对方合作，所报送的结算价款的审减率一般都低于10%以下，案涉工程的审减率近30%的原因是济南卷烟厂恶意拖延结算，无奈之下帝邦建设济南分公司才予以认可。帝邦建设济南分公司在《济南卷烟厂设施维护维修项目催款及索赔函》中表述“最终我方以“30日内付清所有款项至我方账户”而妥协3811571.07元定案”的真实意思是对《结算审核报告》的妥协，而不是对包含逾期利息在内的所有款项进行的妥协。所谓的“30日内付清所有款项至我方账户”是帝邦建设济南分公司对于结算审核工程款本金数额妥协的前提条件，而不是重新达成的付款时间。

济南卷烟厂质证称，对第一组证据，仅是一份打印稿件，在形式上不符合有效证据的要求，对其真实性有异议。对第二组证据，真实性无异议，但与涉案17个项目没有关联性，且证据2所涉及的项目基本都有双方签订的书面合同，与涉案17个项目双方未签订合同的情况存在根本不同。同时从第二组证据可以看出，我方在相关材料齐全的情况下，结算是非常及时的，而且可证明双方交易习惯是均要经过审计后付款的。第二组证据所涉项目的审减率与涉案17个项目的审减率没有必然的联系。

中烟公司质证称，与济南卷烟厂的质证意见一致。另外，该两组证据均不属于新证据。不应当作为二审定案依据。

本院认为，本案争议焦点为：帝邦建设济南分公司主张涉案项目审核报告作出之前的利息应否予以支持及数额。

本案中，案涉“济南卷烟厂设施维护维修项目”共有17项，项目内容主要为宿舍区的日常维修、换热站运行、路面修补等后勤保障服务，大量的具体工作是诸如更换安装节能灯和开关、管道抢修等零星工程，即帝邦建设济南分公司实际主要是为宿舍区提供日常后勤维修保障服务，双方未按建设工程的有关法律规定进行招投标、签订书面合同，也未按建设工程的要求及规范进行项目管理和运作，因此，一审判决认定双方系承揽合同纠纷并无不当。

关于帝邦建设济南分公司主张的利息问题，本院认为，其一、帝邦建设济南分公司主张的涉案17个项目，均未签订相关合同，对于支付报酬的时间未予约定。其二、案涉债权除帝邦建设济南分公司施工完成部分款项外，还包括其受让的案外人江苏汉皇安装工程有限公司济南分公司及徐州联通路桥建筑工程公司的债权，从苏汉皇安装工程有限公司济南分公司及徐州联通路桥建筑工程公司债权转让通知书内容来看，其转让的债权系以最终审定的结算金额为准而未包含审定之前的利息。其三、帝邦建设济南分公司未能提供证据证实2018年7月10日之前曾主张过利息问题。故此，一审法院认为应当以审核结算报告作出之日作为支付款项的时间，并无不当。结算审核报告于2018年5月23日作出后，帝邦建设济南分公司向济南卷烟厂发出《济南卷烟厂设施维护维修项目催款及索赔函》，一审法院根据帝邦建设济南分公司该函中，要求济南卷烟厂30日内付清所有款项，而妥协3811571.07元定案的表述，认定济南卷烟厂应于2018年6月23日前支付报酬，对帝邦建设济南分公司主张审核报告作出前的利息未予支持，亦并无不妥。而济南卷烟厂于2018年11月29日支付完毕案涉款项，故济南卷烟厂应承担帝邦建设济南分公司2018年6月23日至2018年11月29日期间的利息损失。济南卷烟厂、中烟公司上诉主张未及时付款系因帝邦建设济南分公司未及时开具增值税发票的原因，理由不能成立，其主张不应当承担2018年6月23日至2018年11月29日期间的利息，本院不予支持。

济南卷烟厂系中烟公司的分支机构，帝邦建设济南分公司要求中烟公司承担济南卷烟厂对其付款义务承担补充责任，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，帝邦建设济南分公司、济南卷烟厂、中烟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29494元，由上诉人江苏帝邦建设工程有限公司济南分公司负担14747元，上诉人山东中烟工业有限责任公司济南卷烟厂及上诉人山东中烟工业有限责任公司负担14747元。

本判决为终审判决。

审判员　　高希亮

二〇二一年三月八日

书记员　　刘　琳