山东中烟工业有限责任公司与鲁丹建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省青州市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0781民初3942号

原告：山东中烟工业有限责任公司，住所地：济南市历下区经十路11888号，统一社会信用代码：91370000759162101E。

法定代表人：韩林，总经理。

委托诉讼代理人：潘广全，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：陈博，山东潍青律师事务所律师。

被告：鲁丹建设集团有限公司，住所地：菏泽市丹阳办事处何楼社区金鼎凤凰城A座1022室，统一社会信用代码：913717007710004982。

法定代表人：马传生，董事长。

委托诉讼代理人：贺彦芳，女，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：贾化毅，山东九州天衡律师事务所律师。

原告山东中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）与被告鲁丹建设集团有限公司（以下简称鲁丹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，裁定转为普通程序，三次公开开庭进行了审理。原告中烟公司的委托代理人陈博、潘广全，被告鲁丹公司的委托代理人贺彦芳、贾化毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中烟公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付解除合同的违约金约计100000元（具体数额以评估为准）；2.判令被告赔偿原告因质量原因造成的损失约计50000元（具体数额以鉴定为准）；3.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：1.判令被告支付解除合同违约金115759.41元；2.本案质量鉴定费50000元、工程造价评估费7600元、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年6月23日，被告通过招标方式承接了原告方除尘大厅厂房加固项目，同年8月4日双方签订《除尘大厅厂房加固项目施工合同》一份，约定由被告承包原告除尘大厅厂房加固项目，合同金额2789836.15元，工期共计60天，按原告生产计划分段施工，并在合同中对双方的权利义务做了约定。2017年8月16日至9月8日，被告进行了第一期施工，经跟踪审计单位审核后，施工单位应得款为507021.83元，原告按合同约定支付了工程进度款405617.46元。2018年3月，原告通知被告，准备进行第二期施工，双方就施工时间、工程质量等相关事宜进行了多次沟通，被告于2018年3月16日致函原告，表示积极组织施工，确保项目按期按质完成。但是就在原告准备安排停产施工时，被告却于2018年6月19日向原告发出《放弃函》，表示放弃该项目的施工工作。被告这一行为，明显是单方违约解除合同，应当根据双方施工合同第三部分16.2.2（2）的约定，向原告支付违约金，违约金计算方式为未完成部分工程额的5%。另外，被告在第一期施工时，所施工的部分存在质量问题及未完工的情况，原告要求对被告已施工的部分进行工程质量鉴定，并按照鉴定结果确认工程金额，对需要拆除或维修的部分，由被告承担赔偿费用。为此，特诉至贵院，请依法公断。

被告鲁丹公司辩称，一、2017年8月4日原被告双方签订《除尘大厅厂房加固项目施工合同》，按照合同条款第11条“价格调整”条款、第12条“合同价格、计量及支付”条款约定，案涉工程对于计价中的风险采用了所有风险由答辩人承担的方式，该种风险承担方式违反了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）的规定。根据该计价规范规定，第3．1．1、3．4．1、等条（款）为强制性条文，必须严格执行。其中第3.1.1规定：“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”，第3．4．1规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。据此规定，双方对于价格调整及合同价格计量支付的约定为无效条款。就目前建筑市场来讲，发包方处于强势地位，对定价享有几乎绝对的话语权。所有风险、无限风险等对于发包人来讲无疑是最有力的，因此，对于价格条款的无效应当由发包人也就是本案原告来承担责任。在合同价格条款无效的前提下，答辩人继续施工无疑会对自身合法权益带来巨大损害。而且案涉工程必须分两期施工，工程跨度时间长达一年多，在此期间材料上涨幅度很大。答辩人曾向原告提出价格调增，但原告方拒绝接受，导致答辩人无法再按照原合同约定价款履行。无奈之下，答辩人才根据原告的建议出具了《放弃函》。由此可见，导致答辩人放弃施工的原因并非在于答辩人，答辩人不存在违约行为。二、答辩人一期工程施工完成以后，原告对工程进行了审计结算，工程也已经实际交付使用。根据最高院司法解释规定，原告无权再就质量提出异议。因此原告要求答辩人赔偿因质量原因造成的损失于法无据。综上所述，恳请贵院查明事实，依法驳回原告起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于招标文件一份、的投标文件一份、《除尘大厅厂房加固项目施工合同》一份、工程施工方案一份、工程开工报审表及开工报告各一份、工程结算总价报告一份、山东金润建设咨询有限公司出具的进度款审核报告一份、被告领取原告承兑汇票的登记本和承兑汇票复印件各一份、被告开具的增值税发票复印件一份、双方的工程洽商记录表一份、被告向原告发出的放弃函一份、会议纪要及会议签到表一份，双方当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院分析认定如下：1.被告提交北京喜卡复合材料科技有限公司于2017年6月2日出具的加固材料报价单、2018年8月25日就相同的加固材料出具的报价单各一份，青州市漆彩轩商贸有限公司于2017年6月1日出具的加固材料报价单、2018年6月1日就相同的加固材料出具的报价单各一份，欲证明材料价格增长情况；原告不予认可；因该组证据中并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，本院无法核实真实性，对该组证据，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月份，原告下属的青州卷烟厂发布招标公告，对青州卷烟厂除尘大厅厂房加固项目进行公开招标，公告中注明总工期为60日，实行分阶段施工，实施期约为两年。2017年6月23日，被告通过招标方式承接了上述工程，同年8月4日原、被告双方签订《除尘大厅厂房加固项目施工合同》，约定由被告承包原告除尘大厅厂房加固项目，合同金额2789836.15元，工期共计60天，按原告生产计划安排分阶段进场施工，并在合同中对双方的权利义务做了约定。2017年8月16日至9月8日，被告进行了第一期施工。山东金润建设咨询有限公司于2017年11月22日出具进度款审核报告一份，确认工程结算总价为507021.83元。2017年12月21日，被告按照合同约定开具了金额为405617.46元的增值税发票，同年12月26日将该发票交付给原告。2018年3月26日，原告将工程款405617.46元以承兑汇票的方式支付给被告。2018年6月19日，被告向原告发出《放弃函》一份，主要内容为“我公司所施工的山东中烟工业有限责任公司青州卷烟厂除尘大厅加固项目因工期跨度时间长，期间材料上涨幅度大，导致合同无法继续执行。经公司领导慎重考虑后决定放弃本项目的施工工作。”

诉讼过程中，经原告申请，本院依法委托山东省建筑设计研究院有限公司对被告已施工部分的工程质量是否符合合同约定的质量标准进行鉴定。该公司出具咨19JD14《工程质量鉴定报告》一份，鉴定得出被告所施工的工程中存有部分不满足原设计要求或验收规范的项目。后经原告申请，本院委托山东世纪华都工程咨询有限公司对被告已施工的符合合同约定标准的工程价值进行鉴定，该公司出具鉴定报告一份，鉴定结论为：经鉴定青州卷烟厂除尘大厅厂房加固改造项目的鉴定造价为474647.96元。

同时查明，对于涉案工程是否属于地基基础工程或主体结构工程的问题。本院向山东省建筑设计研究院有限公司进行了询问，该单位出具回复函称“报告中的鉴定内容为主体结构加固质量问题，因此属于主体结构工程问题。”

再查明，原告为进行本案工程质量鉴定向山东省建筑设计研究院有限公司支出鉴定费50000元，为进行工程造价鉴定向山东世纪华都工程咨询有限公司支出鉴定费7600元。

本院认为，原告中烟公司与被告鲁丹公司就青州卷烟厂除尘大厅厂房加固项目签订的《除尘大厅厂房加固项目施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。

本案中，被告就青州卷烟厂除尘大厅厂房加固项目第一期工程进行了施工，一期工程施工结束后，原告除尘大厅继续组织了生产。原告主张被告所施工的一期工程存在质量问题，申请本院依法委托山东省建筑设计研究院有限公司对被告已施工部分的工程质量是否符合合同约定的质量标准进行了鉴定。该公司出具的咨19JD14《工程质量鉴定报告》确认被告所施工的工程中存有部分不满足原设计要求或验收规范的项目。该鉴定报告系本院委托具备资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，本院予以采信。被告辩称原告对涉案工程已经使用，应当视为合格工程，被告不应对质量问题承担责任。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，对于涉案工程是否属于地基基础工程或主体结构工程的问题。本院向山东省建筑设计研究院有限公司进行了询问，该单位出具回复函称“报告中的鉴定内容为主体结构加固质量问题，因此属于主体结构工程问题。”该回复函系本院就专业问题向专业机构进行咨询后，专业机构向本院回复的意见，具备法律效力，本院予以采信。故对于涉案工程存在的质量问题，被告应当依法承担相应的民事责任。对于被告已施工的符合合同约定标准的工程价值，经原告申请，本院委托山东世纪华都工程咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论为：经鉴定青州卷烟厂除尘大厅厂房加固改造项目的鉴定造价为474647.96元。该鉴定报告系本院委托具备资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，本院予以采信。故对于被告已施工部分的工程造价，本院依法确认为474647.96元。

本案中，被告尚未全部履行合同义务即于2018年6月19日向原告发出《放弃函》，不再继续进行施工，违反了合同约定，且被告所提交的证据亦不足以证明其解除合同具备法定事由，故应当承担相应的违约责任。根据双方签订的合同第三部分《专用合同条款》第16.2.2条的约定，承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的违约责任：承包人按该部分工作涉及合同金额的5%支付发包人违约金。本案中，被告已施工部分的工程造价为474647.96元，合同总价款为2789836.15元，故对于被告未完成部分的工程造价，本院确认为2315188.19元，则被告应当承担的违约金数额为115759.41元（2315188.19元×5%）。被告所提出的导致合同无法继续履行的责任在于原告的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。

对于原告所支出的鉴定费用57600元应当如何承担的问题，本院经审查认为，虽然涉案工程经鉴定存在相应质量问题，但山东金润公司出具的进度款审核报告所确定的工程造价是507021.83元，山东世纪华都工程咨询有限公司确定的符合合同约定标准的工程造价为474647.96元，工程造价相差数额并非明显。上述鉴定费用可按上述造价比例进行相应折算，折算后，本院确认原告应当承担的鉴定费金额为53922.18元，被告应当承担的鉴定费金额为3677.82元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

一、被告鲁丹建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告山东中烟工业有限责任公司违约金115759.41元；

二、被告鲁丹建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告山东中烟工业有限责任公司鉴定费损失3677.82元；

三、驳回原告山东中烟工业有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3767元，由原告山东中烟工业有限责任公司负担1078元，由被告鲁丹建设集团有限公司负担2689元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　赵立波

审　判　员　　冀迎磊

人民陪审员　　蔡相红

二〇一九年九月二十八日

书　记　员　　铁继华