某某与重庆磐基建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

重庆市合川区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝0117民初5774号

原告：***，男，1954年9月1日出生，汉族，住重庆市合川区。

委托诉讼代理人：王春雪，重庆智权律师事务所律师。

被告：重庆磐基建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区铜溪镇袁桥街22号，统一社会信用代码91500117056457093L。

法定代表人：赵建波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江艳，重庆潜卫律师事务所律师。

本院受理原告***与被告重庆磐基建筑工程有限公司（以下简称“磐基公司”）提供劳务受害责任纠纷一案，适用简易诉讼程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王春雪，被告的委托代理人江艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告之间的劳动关系；二、判令被告支付一次性伤残补助金59508元，一次性医疗补助金20700元，停工留薪期工资26448元，鉴定期间生活津贴9256.8元，护理费5000元，住院期间生活补助2500元，交通费500元，合计123912.8元。事实和理由：原告于2015年11月14日开始在被告单位承建的合川区铜溪镇檀岗路通畅工程工作，工种为制模，工资每月平均6612元。2015年11月18日上午10时，原告在该工程工作时不慎受伤，原告在合川区人民院住院治疗50天，2016年3月14日，原告经重庆市合川区人力资源和社会保障局认定受伤性质为工伤。2016年5月20日，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会初次鉴定确认原告伤残为×级，无护理依赖。综上，为维护原告合法权益，特诉请如前。

被告磐基公司辩称:被告对原告的人身损害无过错，不应该承担赔偿责任，原告受伤是因交通事故，原告已经另案起诉了交通事故并获得了足额赔偿，原告不能因为同一侵权行为获得两次赔偿；重庆市合川区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》以及合川区人民政府作出的《行政复议决定书》与本案无关；原告的工资标准为3000元人民币，损害赔偿金应当以该标准作为计算基数；原告与蒋定果、李远志之间的劳务关系在原告受伤后于2015年11月就已经解除，原、被告之间没有劳动关系；如果原告认为劳务关系没有解除，一次性工伤医疗、伤残赔偿金就不应该支付。

本院经审理认定事实如下：被告于2015年8月20日承建合川区铜溪镇檀岗路通畅工程。2015年9月28日，被告将该工程的劳务承包给李远志、蒋定果，原告经邹兵介绍到该工程从事制模工作，并约定原告的工资实行计件收方制。2015年11月18日11时，原告在做工时，吴建超驾驶渝×货车拉混凝凝土时，车轮挤压的浮石将原告击伤。原告受伤后，被送往重庆市合川区人民医院住院治疗，住院50天，诊断为：×。2016年1月12日，原告之女唐小利向合川区人力资源和社会保障局（以下简称“合川人社局”）提出对原告受伤的工伤认定申请；2016年3月14日，合川人社局作出《认定工伤决定书》，认定原告受伤属于工伤；2016年5月10日，被告向合川区人民政府申请行政复议；2016年7月4日，合川区人民政府维持了合川人社局的决定。2016年7月15日，被告不服合川人社局、合川区人民政府认定工伤决定一案，向合川区人民法院提起行政诉讼，本院于2016年9月5日作出（2016）渝0117行初92号行政判决书，驳回被告的诉讼请求。被告不服向重庆市第一中级人民法院提起上诉，2016年12月12日，重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01行终790号行政判决书，维持原判。2016年3月17日，原告申请伤残等级鉴定，同年5月20日，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会认定：原告伤残系×级伤残，无生活自理障碍。2016年6月22日，原告向合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为原告的仲裁申请不符合受理条件，不予受理。

再查明，原告于1954年9月1日出生，2015年11月18日受伤时已达法定退休年龄，未办理退休，未享受基本养老保险待遇，每月仅领取城乡居民养老保险金101.1元。

还查明，原告于2016年9月14日起诉吴建超、中国人民财产保险股份有限公司合川支公司机动车交通事故责任纠纷，本院于2016年11月14日作出（2016）渝0117民初8040号民事判决书。在该判决书中被告法人赵建波已支付给原告的生活费、住院费、医药费等共计15500已经处理。

上述事实，有原、被告的陈述，原告的住院病案，《工伤决定书》，《劳动能力初次鉴定（确认）结论通知书》，《不予受理通知书》，（2016）渝0117行初92号行政判决书，（2016）渝01行终790号行政判决书，住院病历，交通事故认定书，协议书，（2016）渝0117民初8040号民事判决书等证据证实。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，其证明力可以认定。

本院认为，一、关于劳动关系是否成立的问题。本案原告未与被告订立劳动合同，虽在被告单位承建的工程处务工，但其从未接受被告单位的劳动管理，也未从被告单位领取劳动报酬，故原告与被告单位不存在劳动关系。因此，对于原告要求解除与被告之间的劳动关系的请求，没有事实依据，本院不予支持。二、关于工资标准问题。原告称受伤前月平均工资为6612元；被告称原告工资为3000元并举示了邹兵、蒋定国证明，本院认为证人未出庭作证，对该证明内容的真实性无法核实，本院确认原告的工资按照重庆市2014年度全市城镇私营单位在岗职工年平均工资40139元（即3345元／月）计算。三、关于原告损失的具体金额。被告单位将其承建的工程项目的劳务部分，违反法律、法规规定承包给不具备用工资格的自然人李远志、蒋定果，原告在提供劳务的过程中因工受伤。虽然原告与被告不存在劳动关系，但其应依法承担工伤保险责任及用工主体责任。应参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例（2010）》第三十七条的规定，×级伤残的为9个月的本人工资，即3345元／月×9个月=30105元。2、一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，重庆市2015年度职工月平均工资为5175元/月，故原告公司应当支付被告一次性工伤医疗补助金20700元（5175元／月×4个月）。3、关于停工留薪期工资。因原告受伤时已年满60周岁，对该部分费用本院不予支持。4、鉴定期间生活津贴。原告伤残等级为×级，鉴定期限为63天，原告自愿按60天2个月计算，本院予以尊重。故生活津贴为4683元（3345元／月×2个月×0.7）。5、护理费。被告共计住院50天，故原告应支付被告住院期间护理费为100元／天×50天=5000元。6、住院期间伙食补助费。被告共计住院50天，重庆市职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为8元，故原告应支付被告住院期间伙食补助费为8元／天×50天=400元。7、交通费。原告虽未提供证据证实，但产生交通费事实上存在，结合原告住所地以及治疗情况，本院酌情认定被告支付交通费300元。对于被告庭审中陈述的已垫付原告16000元费用应在总赔款中予以扣除的辩称，因被告举示的收条系复制件，且该部分费用已在（2016）渝0117民初8040号一案中已做处理，本院对被告的该辩称不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：

一、被告重庆磐基建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告一次性伤残补助金30105元、一次性工伤医疗补助金20700元、鉴定期间生活津贴4683元、护理费5000元、住院期间伙食补助费400元、交通费300元，共计61188元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费509元，由原告负担253元，由被告负担256元。款限原、被告于本判决生效后5日内向本院财务室交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

代理审判员　　吴亚萍

二〇一七年四月七日

书　记　员　　叶东菁