广州某某电子有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终23013号 上诉人（原审被告）：广州***电子有限公司，住所地广州市花都区花东镇金田路**。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**，广东国智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东国智律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住xxxxx。 委托诉讼代理人：汤伟棠，广东正善律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。 上诉人广州***电子有限公司（以下简称***公司）与被上诉人***因劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》相关规定，依法适用独任制公开开庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，***、***公司对下述事实无异议：***与***公司之间存在劳动关系，***于2015年5月19日入职***公司，工作岗位是电子工程师，双方签订劳动合同。***于2019年5月8日离职。 ***主张其工资构成是基本工资8000元+住房补贴200元+工龄奖300元+全勤奖40元+职称奖金200元，月平均工资为8740元。工资通过现金加银行转账的方式发放。***主张其于2019年4月22日至***公司上班，但是***不能正常打卡，而且公司保安也阻碍***进入公司，并非***旷工，故***公司以***旷工为由解除劳动关系变相非法辞退***，***公司应向***支付经济赔偿金。***为证明其主张，提供证据如下：1.劳动合同2份（2015年5月19日起至2018年5月31日止；2018年5月31日起至2023年5月31日止）。2.CD刻录光盘一张（当庭播放），证明***不同意***公司的调岗安排，***公司通过拒绝***打卡和拒绝***进入公司不让***上班。光盘内容包含：2019年4月22日下午14:29、14:46、14:47，***三次打卡都不成功的视频；2019年4月24日视频显示公司的保安阻止***进入公司的视频；2019年4月25日11:21、12:05显示***两次打卡不成功的视频；2019年4月24日8:59:05、9:02:36与***公司人事经理**的通话录音，证明***不能打卡以及保安不允许***进入公司的情况，***有向**汇报。现场录音5段，2019年4月22日8:57、16:17，2019年4月23日8:25、8:27、8:53，证明***多次向***公司反映被公司保安阻止进入和不能打卡。3.CD刻录光盘内容说明。4.中国建设银行个人活期交易明细（2017年9月20日至2019年9月8日），证明***部分的工资收入，事实上***的工资是***公司通过现金+银行转账的方式发放，收取现金的部分***有签名，但***公司没有提供。5.关于***旷工通知，证明***公司非法解除与***的劳动关系，是***公司拒绝***上班，而非***不上班。6.企业信用信息公示报告，证明***公司的企业情况。7.ems快递单，2019年5月9日***向***公司发出通知书，说明是由于***公司的原因导致***不能进入公司工作，***公司非法解除双方劳动关系，要求***公司赔偿。在快递单上备注部分有写明该快递单的内容，快递的里面装的是手写的一张纸，内容与快递单上备注的一样。8.17098907892手机号通话记录单，证明***于2019年4月24日8:59:01、9:02:36向***公司人事经理**沟通要求上班，以及反映不能进入公司工作一事，该证据与光盘中的通话录音相对应。9.手机短信，***公司人事经理**于2019年5月8日通过短信方式向***发出解除劳动关系通知。10.2019年4月23日的视频截图（该截图显示***公司保安室张贴有***照片的通知，内容显示：***，该员工若进入工厂，请先电话通知人力资源部主管（内线888）同意方可进入，仅限上班时段内，其他时间不准进入。行政部，2019年4月22日。）、***打电话的视频。 ***公司对上述证据1真实性关联性合法性确认，劳动合同中明确约定了工资构成，***的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成等。合同中第8条规章制度中表明规章制度是合同的一部分，也表明旷工三天是自动离职、绩效考核的依据。合同也约定了工作岗位可调整。***公司对证据2三性不予确认，视频的内容没有任何时间，也看不出里面的人物和地点，所以视频不能证实***公司不准***上班、考勤。指纹打卡的视频更没有显示与***公司有关，也显示不出与***有关，手指看不出是谁的，时间、地点、人物不清晰。而且所有视频都是不完整的，一个完整的至少从事情的开始到结束有逻辑性。视频证实不了***公司阻止***打卡。假如确实是***公司的打卡机不能打卡，那也可能是技术问题，与调岗无关系。对于通话录音，连续性有问题，通话录音反复重复。而且录音中的双方通话人物均无法确认。***公司认为证据3是***的单方**，按照***所写的说明可见在***旷工前，***公司没有解雇***。***公司对证据4予以确认。据我方核算，***的月均工资为5803.9元。***在2019年4月还有2896元工资没有领取。***公司对证据5予以确认，该证据证实***公司对***的旷工进行告知。***公司对证据6无异议，对证据7不确认，***公司没有找到该材料。***公司提出证据8中***标注的是24号有通话记录，实际上在25号也是有通话记录的，***公司有打电话给***通知其回公司做情况说明的。***公司对证据9予以确认。***公司对证据10的视频三性不确认，电话显示时间为1月1日，地址也不清楚，与***公司无关。而且该视频看不出是在哪里拍摄的，无法证实是***公司方的工作室。该视频的拍摄时间也不清楚。即使上面贴的照片是真实的，非工作时间不能进入，进入需要通知人力资源部，这不能证明***公司阻止***上班和打卡。***在正常工作时间进入，有纠纷的情况下告知人力资源部也是正常的，这并非说明***公司不准***进场。 ***公司主张***的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成，***的工资全部都通过银行转账方式发放。因***旷工，公司按***自动离职处理。***公司为证明其主张，提供证据如下：1.复函送达单、旷工通知送达单，证明***按自动离职处理。2.2019年4月考勤记录、OA流程图（异常考勤单、请假单）、考勤异常单、调休单，证明***的旷工事实，也证明***在之前的工作中就有一些问题，存在怠工的问题。3.员工手册，对于旷工，员工手册规定单位可解除劳动合同。4.银行流水（与***提交的银行流水一样，所以没有另外复印），证明***的实际工资。5.入职登记表，证明***知悉《员工手册》、《入职须知》及规章制度。 ***对***公司提供的证据1真实性关联性不认可，该证据不能反映出***自动离职，却能反映出***公司以不让***上班的方式非法解除双方劳动关系。从复函和旷工通知发送的时间都是在***强烈反映要上班却不能上班后，***公司虚构的情况。***对证据2中的4月考勤表真实性有异议，***公司通过人为方式删除了部分打卡记录，***在2019年4月5日全天、4月6日半天、4月13日加班的记录都没有了。OA流程图不能反映出***怠工的情况。考勤异常单发生的时间在2019年1月4日、2019年3月13日，与本案无关，而且异常表上也注明了未刷卡的描述，并非***旷工。***对证据3员工手册三性不认可，***并没有签收该员工手册，***公司也没有证明该员工手册经过了公司全体员工表决通过，应该是无效的文件。***对证据4认可。***提出证据5入职登记表中最后一个签名不是***本人签名的，笔迹不同。该入职登记表也不能反映***已经知悉了***公司全部公司制度。该声明书内容是***公司预先制作的格式文本，里面提到的手册和入职须知***也不知情。 关于本案纠纷，***向广州市花都区劳动人事争议**委员会申请**，该委于2019年8月28日作出穗花劳人仲案[2019]966号**裁决，裁决如下：一、确认***与***公司双方于2015年5月19日至2019年5月8日存在劳动关系；二、***公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性向***支付2019年4月工资3460元；三、驳回***的其他**请求。***于2019年9月11日收到该裁决书后，于2019年9月18日起诉至原审法院成讼。 ***原审诉讼请求：1.确认***与***公司自2015年5月19日起至2019年5月8日存在劳动关系；2.判令***公司支付***2019年4月1日起至2019年4月30日期间工资8740元；3.判令***公司支付***2015年5月19日起至2019年5月8日的经济赔偿金69920元。 原审法院认为，由于***公司在收到**裁决书后未起诉，***对**裁决书中的第一项**裁决亦无异议，故该第一项**裁决已生效，原审法院对此予以确认。因此，对于***要求确认其与***公司双方于2015年5月19日至2019年5月8日存在劳动关系的主张，原审法院予以支持。 关于工资问题，***主张其工资构成是基本工资8000元+住房补贴200元+工龄奖300元+全勤奖40元+职称奖金200元，月平均工资为8740元。工资通过现金加银行转账的方式发放。***公司主张***的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成，***的工资全部都通过银行转账方式发放。根据《广东省工资支付条例》第十条、第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，***公司主张***的工资全部都通过银行转账方式发放，未提供工资台账、工资表等相关证据予以证明，原审法院对***公司主张不予采纳。原审法院对***主张的月平均工资为8740元予以认可。 关于***公司是否应向***支付违法解除劳动关系赔偿金问题。首先，***是否存在旷工的问题。根据双方提供的证据及**，原审法院认为，***提供的证据不足以证明其在2019年4月22日至2019年5月7日期间回到了公司上班，故原审法院确认在此期间***没有为***公司提供劳动。但***公司提供的旷工通知、考勤异常单系其单方制作，***对此不予确认，***公司提供的证据不足以证明***存在旷工行为。而***公司提供的员工入职表的声明书中显示的是“二、入职人在入职时，已经收到用人方《入职须知》、各项规章制度及《员工守则》并完全理解、认可上述规章制度的内容，愿意遵照执行，如有违反上述规定则承担其不利后果；……”***对《员工手册》不予认可，***公司提供的《员工手册》无签发时间，***公司未充分举证各项规章制度包含《员工手册》，不能证明其在***入职时已就《员工手册》对***进行说明并送达。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。综上，原审法院认为，***公司以***旷工为由按自动离职处理，证据不足，原审法院不予认可。***公司属于违法解除劳动关系，应向***支付违法解除劳动关系赔偿金。***在劳动关系解除前一年的月平均工资是8740元，故赔偿***计算为69920元（8740元/月×4个月×2）。 关于2019年4月的工资问题，双方均确认***尚有2019年4月工资未领取，由于***在2019年4月22日至2019年5月7日期间没有为***公司提供劳动，故原审法院对其主张此期间的工资不予支持。根据***上班天数，原审法院核算***公司应支付***2019年4月工资3617元。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、确认***与广州***电子有限公司于2015年5月19日至2019年5月8日存在劳动关系；二、广州***电子有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向***支付2019年4月1日至2019年4月30日的工资3617元；三、广州***电子有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向***支付违法解除劳动关系的赔偿金69920元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果广州***电子有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州***电子有限公司负担。 判后，上诉人***公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定***公司违法解除劳动关系的事实认识错误，***公司因***长期旷工，视为***以实际行动行为主动提出解除劳动关系，***公司不存在违法解除劳动关系行为。***在未获得批准2019年4月12日至2019年4月20日事假审批单的情况下一直未到岗，在2019年4月22日至2019年5月7日亦未到岗工作，***公司认为***已经以其不到岗不工作的实际行为向公司提出了解除劳动关系，***公司也认可与***解除劳动关系，并于2019年5月7日出具《关于***旷工通知》明确与***解除劳动关系。该《旷工通知书》是基于***自2019年4月12日就未到岗的行为而作出。（二）原审判决对***2019年4月份工资和劳动关系解除前十二个月平均工资认定错误，***2019年4月份工资应为2680.65元，***劳动关系解除前十二个月平均工资应为6257.72元。***提交的《银行流水》已显示其2018年4月至2019年3月期间每月的工资和月平均工资均未达到8740元/月。原审法院在未充分审查证据的情况下，直接认可***无任何书面依据的对月平均工资8740元的口头主张，属于未依照事实和法律进行裁判。***公司认为，***的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成等，结合***公司提交的有***每月签收确认《工资签收表》可知，***2018年4月至2019年3月的月平均工资为6478.25元，故***2019年4月1日至2019年4月11日的工资应为6478.25元÷21.75天×9天＝2680.65元。双方劳动关系于2019年5月8日解除，故***劳动关系解除前十二个月的平均工资为6257.72元。据此，***公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判***公司支付***2019年4月1日至2019年4月30日的工资2680.65元；2.撤销原审判决第三项，依法改判***公司无需支付***违法解除劳动关系的赔偿金69920元；3.由***承担本案的一审、二审诉讼费。 被上诉人***服从原审判决，不同意***公司的上诉请求。 对于原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，二审期间，***公司提交了证据1，请假申请表，拟证明***公司未审批***2019年4月12日至2019年4月20日的事假，***从2019年4月12日未到岗工作；证据2，***工资单（2018年4月至2019年3月），拟证明***每月签名确认工资金额，经核算***2018年4月至2019年3月的月平均工作为6478.25元，***2019年4月1日至2019年4月11日的工资应为6478.25÷21.75天×9天＝2680.65元，则***劳动关系解除前十二个月（即2018年5月至2019年4月）的平均工资为6257.72元。***质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性确认；对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，***在签工资单时都是折叠起来看不见里面内容，刚看工资单最后一句话该话***在当时是看不见的，工资条虽有***签名，且金额与银行流水一致，但不能反映出是***实际工资收入，***实际收取工资方式是现金加银行转账，每月平均工资8740元，工资构成为基本工资8000元加住房补贴200元加工龄奖300元加全勤奖40元加职称奖金200元，***公司提供的工资统计表可见每月工资数额有的相同有的差距较大，2018年4月、5月、6月可见是5千多，7月、8月是6千多，公司发放的工资是现金及转账大概8740元，出入是较大波动，公司对现金发放隐瞒，**到一审***公司拒绝提供上班打卡记录，相同工作时间出现工资落差不合常理。 二审期间，***提交了证据：手机通话录音及国内通话详单，拟证明2019年4月12日至20日12时请假事实，并已经获得公司批准，是***公司要求***请假的。***公司质证称，***公司不认可该手机录音的真实性、合法性、关联性，身份不能核实，内容可能不具完整性，可能存在剪辑，不能看出是公司要求请假，公司批准***请假。 本院认为,原审法院根据***公司、***的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。双方对***的劳动关系存续期间均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是***离职前12个月的月平均工资、解除劳动关系赔偿金以及2019年4月份工资。 关于***离职前12个月的月平均工资问题。***公司主张***的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成，并提供工资单拟证明***离职前12个月的月平均工资为6257.72元，***对此不予认可，认为其月平均工资为8740元，其中有部分工资系现金发放，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议**委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”***公司并未提供工资支付台账进而证明***的工资系由1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成组成，其在二审期间提交的工资表仅显示最后实发工资，亦未列明加班费、补贴、奖金等项目，***公司提供的证据不能充分证明其主张，原审法院结合银行流水等证据，采信***的主张，即认定***离职前12个月的月平均工资为8740元并无不当，本院予以确认。 关于解除劳动关系赔偿金问题。***公司虽然主张***在未获得批准2019年4月12日至2019年4月20日事假审批单的情况下一直未到岗，在2019年4月22日至2019年5月7日亦未到岗工作，***已经以其不到岗不工作的实际行为向***公司提出了解除劳动关系，***公司按其自动离职处理并不能认定其系违法解除与***的劳动关系，但对于2019年4月12日至2019年4月20日期间***未到岗工作是否已请事假问题，***公司在**中已明确表示“公司也同意申请人请假”，此请假事实亦与***提供的手机通话录音相符，***公司的此项**前后矛盾，***虽然未在2019年4月22日至2019年5月7日期间到岗工作，但***公司提供的旷工通知、考勤异常单系其单方制作，亦不能充分证明***在此期间存在旷工行为，其制定的《员工手册》亦不能充分证明已向劳动者公示或送达。综上，原审法院对***公司的此项诉请不予支持的分析认定并无不当，本院予以确认，***公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金69920元。 关于2019年4月份工资问题。因双方均确认***尚有2019年4月工资未领取，原审法院根据***上班天数，核算的***2019年4月工资为3617元亦无不妥，本院予以维持。 综上所述，对***公司的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广州***电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二〇年十一月二十四日 书记员　　*** ***