四川兴良房地产开发有限公司、中科建业工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17186号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川兴良房地产开发有限公司。住所地：成都市武侯区科华街1号附1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川谦信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东华商（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中科建业工程有限公司。住所地：成都市高新区府城大道西段399号7栋3**14层1408号。 法定代表人：***，职务不详。 委托诉讼代理人：**，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川国开中咨建筑工程有限公司。住所地：成都市金牛区蜀西路28号4号楼。 法定代表人：**，职务不详。 上诉人四川兴良房地产开发有限公司（以下简称兴良公司）、中科建业工程有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人四川国开中咨建筑工程有限公司（以下简称国开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴良公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第二项，并改判中科公司支付赔偿金598万元、国开公司承担连带赔偿责任，品迭兴良公司应付款之后仍需支***公司4213696.89元；2.一审本诉、二审受理费由中科公司、国开公司承担。事实及理由：一、一审判决不支持逾期竣工违约金错误。第一，《工程开工报告》证明开工时间为2014年1月16日，《竣工验收报告》证明验收合格时间为2016年11月3日，《施工协议》约定工期300天，因此延误工期717天。第二，工期延误是中科公司人员不齐、进展缓慢、违规操作等原因导致。第三，中科公司于2015年春节后与初验后两次恶意拖延工期。因此，一审法院以无法判断逾期竣工原因为由不支持违约金错误。二、根据《合同法》第一百一十四条第一款和《补充合同一》5.7条约定，中科公司每延误一天应当支付违约金1万元，且承担兴良公司延误交房的直接、间接损失。因此，中科公司应据此承担工期延误违约责任。三、一审法院判决中科公司不承担逾期移交资料和竣工备案违约金错误。首先，双方约定工程实体及资料移交和备案均为中科公司的义务，《人民调解协议书》证明档案馆审定中科公司欠缺的资料须在3日内补齐。《竣工验收报告》和《竣工备案表》证明2016年11月3日验收，2019年4月19日完成备案。可见，中科公司逾期移交资料和竣工备案的事实存在。其次，迟延移交资料和备案的原因在于中科公司。其为总包单位，负有收集、移交资料及竣工备案的义务，一审法院认为不能区分未及时提交资料的是分包单位、中科公司还是兴良公司属于事实认定不清。兴良公司多次函告要求移交资料、完成备案，但在一审法院受理本案一年后中科公司才基于查封压力协助办理。中科公司还未提交任何证据证明资料移交、备案延迟的原因。再次，一审认定双方未办理结算导致未能及时备案错误。从中科公司的结算材料来看，其对应予增加的工程款据实结算，应予减少的则拒不结算，是企图要挟，故应对未及时结算承担责任。四、中科公司应依《补充合同一》11.21约定按照每天5万元的标准承担未及时移交资料和竣工备案的责任。五、一审法院认定中科公司不承担延期交房责任错误。双方约定中科公司在2016年11月10日移交全部工程，兴良公司在2019年才收回未交付的326.21平米房屋。一审法院认定中科公司在商铺中存放建材，认定其存放行为符合《补充合同一》18.2.2约定系错误，因为2016年11月10日完工，至2019年近三年，远超收尾合理范围，且兴良公司收回之前，商铺一直处于中科公司控制。依照《合同法》一百一十四条第一款及《补充合同一》18.2.2、18.2.5约定，中科公司应按6元/天/平米标准支付违约金。六、国开公司根据《合同法》第二百八十七条、《担保法》第二条、第十八条、第二十一条及《补充合同二》约定承担连带责任。综上，中科公司原本共需支付26675502.36元，现兴良公司仅要求支付598万元。同时因延期竣工、交房、备案导致兴良公司可能对业主构成逾期办理房屋产权等违约，尚未实际发生但兴良公司保留实际发生时向中科公司主张的权利。兴良公司应支付工程款1766303.11元，但品迭违约金后无需再向中科公司支付，中科公司应支付4213696.89元。因兴良公司无需向中科公司支付款项，故不存在资金占用利息的问题。即使兴良公司应当支付工程款，资金占用利息也不应支付，因为兴良公司已超额支付进度款，因中科公司原因导致未能结算，完成结算之前兴良公司不具有支付义务，即使应当计算资金利息，也应当从结算确定款项之日起计算。 中科公司辩称，一、中科公司不存在工期延误，一审判决正确应予维持。2014年11月21日主体工程已经完工，进入装饰阶段，装饰阶段属于兴良公司直接分包范围，其指定分包项目进场延迟导致中科公司无法收尾。双方于2015年11月30日重新约定工期至2016年2月8日。竣工验收实际时间为2016年2月3日，《竣工验收报告》出具时时间为空白，意见栏也是空白，兴良公司自行填写为2016年11月3日不实。一审调查令调取兴良公司向邛崃县公安消防大队备案的竣工验收报告时间为2016年2月3日，该验收意见栏除了**还有“同意验收结论”的手写批注，故应当作准。兴良公司在小区的公示牌载明竣工日期为2016年2月3日，一审也认定兴良公司于2016年8月1日交付房屋于业主，兴良公司主张2016年11月3日竣工有悖常理。二、中科公司按期移交了土建部分资料，无延迟。无法竣工备案是因为兴良公司拒不结算，一审法院判决正确。2015年2月6日主体完工后主体的主要资料已经移交，反而是装饰和分包部分的资料没有移交。竣工验收备案需要先竣工结算备案，需要竣工结算书原件，但兴良公司拒绝办理结算，导致无法取得结算书，导致无法备案，兴良公司应承担责任。三、一审认定中科公司不承担延期交房的违约责任正确。中科公司确有建材堆放于房屋中，用于保修，但属于合同18.2.2条的约定。同时商铺钥匙一直***公司保管，后期中科公司进入维修也需要兴良公司开门才能进入，不存在移交房屋问题。综上，一审认定竣工时间有误，但违约金部分判决正确，应予维持。 中科公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第三项，改判兴良公司支付中科公司工程款3717950元及逾期利息（以欠付工程款为基数，自2016年2月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止计算）；2.判决兴良公司承担一、二审案件受理费、保全费、鉴定费用。事实及理由：一、案涉工程应按固定总价22732500元结算，一审判决减扣1725886.06元错误。1.《补充合同一》第七条7.1约定承包方式为包工包料，施工图总价包干。同时开工前因兴良公司调整基础处理方式导致延期开工，承包人成本增加，双方经协商约定：局部设计变更减少，或工程例会确认技术核定减少的价款用于补偿中科公司，因此实际施工中双方部分调整不应减少合同总价。一审相关判决错误。2.一审判决扣除1:6水泥炉渣回填875318.04元背离合同约定。设计图中存在水泥炉渣回填，但是室内装修表中注明为“素土夯实”，故《补充合同一》14.2.2.1条约定明确为土方回填。故双方最初约定的工程不包括1:6水泥炉渣回填，而是土方回填。设计变更通知单是兴良公司要求中科公司配合完善变更手续补签的，不足以证明1:6水泥炉渣回填为约定承包范围。《补充合同》2.1条约定图示和合同不一致的，以顺序在先的合同为准。故包干总价不包括1:6水泥炉渣回填，不应以为实际施工为理由扣除相应款项。3.一审判决扣除车道***费用111599.04元无合同依据。中科公司仅承包土建部分，***属于兴良公司直接分包的工程范围，设计图和合同均未约定***，车道计入面积和***是否属于中科公司施工范围没有关联性。一审认定错误。4.《工程造价鉴定意见书》基于监理通知作出的其他造价鉴定不能反映竣工时的造价。监理通知单是2014年未经中科公司确认的文件，《意见书》基于监理通知作出的审减意见与本案无关联性，不应作为减少工程价款的依据。二、一审认定兴良公司应付工程款1766303.11元错误，应为3717950元。一审扣除散装水泥基金和墙材基金错误。基金为兴良公司向政府交纳的，中科公司也无法申请退还，故不应作为已付款。一审扣除2016年2月后的水费和2-6月施工电费错误，项目已于2016年2月3日竣工验收后移交兴良公司，随后交付业主使用，故水电费不应由中科公司承担。因此应付款为3717950元。 兴良公司辩称，一、本案施工费用应据实结算，有《补充合同一》19.1及《补充合同二》第四条约定。案涉工程有大量设计变更和甩项工程，故需要据实结算。调解书的内容及中科公司向一审法院报送的结算资料要求调增工程款，也符合需要据实结算的主张。二、应扣减1762509.25元。《工程造价鉴定意见书》的结论正确，《补充意见书》称1:6水泥炉渣回填变更为土方回填，涉及36623.68元，加上至今未施工的地下室、二号楼、一层商业土方回填，共计1762509.62元。三、应扣减204116.02元垫付款。一审法院扣减水泥基金、墙改基金、施工电费、处理化粪池费用、施工资料咨询尾款182776.02元正确，但还应扣减兴良公司三项检测费6000元、1200元、1960元，具体用途为工程资料进馆。另《补充合同一》17.3.3约定，上报签证金额不得超过审定金额5%，超出由中科公司承担。而中科公司向一审法院报送的资料与判决书认定的金额相比远超5%，故应扣除12000元第三方机构造价鉴定咨询费。应中科公司不履行据实结算义务，应承担相应鉴定费50000元。合计应扣除2016625.27元。四、1:6水泥炉渣回填费用应予扣除。设计图明确采用1:6水泥炉渣回填，在相应位置标明炉渣回填。但1:6水泥炉渣回填为施工惯例，因为炉渣回填比较松散需要水泥加固，且1:6水泥炉渣回填常被工程师简称为炉渣回填。设计变更通知单也明确工程为1:6水泥炉渣回填。竣工图明确取消1:6水泥炉渣回填，各方对于取消1:6水泥炉渣回填也已达成共识。五、***费用不扣除的主张不成立。《补充合同一》附件明确兴良公司直接分包工程范围和中科公司工程范围的界限，***不包含在直接分包范围，故是中科公司工程范围。六、散装水泥基金和墙改基金应予扣除，根据《补充合同一》11.13条，约定基金属于兴良公司支付的工程款，中科公司申请返还。七、二月到六月水电费不应扣除的主张不能成立。2016年2月3日验收存在诸多质量问题，被责令整改，于11月3日竣工验收合格，故应当承担相应水电费。八、中科公司应支付4111033.02元。计算方式为违约金5980000元-预估合同价22732500元-补充合同增加工程款100000元-造价鉴定增加工程款56092.25元+扣除费用2016625.27元+已支付工程款19003000元=4111033.02元。 庭审中，兴良公司增加上诉请求，要求在应付款中扣减检测费9160元和2号楼、地下车库未施工36623.68元。事实及理由：兴良公司和中科公司签订《协议书》后，本应由中科公司提供检测报告，但其未提供。故兴良公司只能垫付相应检测费9160元，系备案有关的合同，一审认为无关联性错误。 中科公司辩称，一、当庭反对新增上诉请求，因为超过期限未就工程款数额上诉，应当视为认可，当庭增加的上诉请求不应进入二审范围。二、土方回填的36623.68元，是由中科公司施工完成，在《补充合同一》约定了土方回填，属于中科公司的施工范围。兴良公司未举证该部分是其或其他单位完成。三、电费理由同上诉状、借支招待费中科公司未认可且不知情、签证咨询认证费和施工资料尾款为兴良公司单方咨询产生，应自行承担费用。罚款只是通知单，内容不属实且未送达，中科公司不认可。第三方机构造价咨询费为单方面委托，中科公司未参与审计，不认可费用。保险保全费不应由中科公司承担，一审判决分担，中科公司认为不属于上诉范围。 国开公司对兴良公司、中科公司的上诉均未作答辩。 兴良公司向一审法院提出诉讼请求：1.中科公司给***公司逾期竣工违约金1606797元、逾期移交竣工资料和竣工备案违约金4201875元；2.中科公司赔偿兴良公司拒不交付房屋损失169308.07元；3.中科公司对因逾期竣工、逾期交房、逾期备案导致兴良公司对业主预期违约所致损失承担责任；4.国开公司对中科公司承担的上述责任承担连带责任。 中科公司向一审法院提出反诉请求：1.兴良公司给付中科公司工程款3908172元及按银行同期贷款利率2倍计算的从2016年2月3日至付清之日止的利息；2.兴良公司赔偿中科公司工期延误损失640000元。 一审法院经审理认定事实如下： 一、签订合同情况：（一）兴良公司、中科公司于2013年12月28日签订《建设工程施工合同》，约定兴良公司将“安都新苑”项目1号楼、2号楼及地下室计17581.25平方米的土建和安装工程发包中科公司，价款28481600元。（二）2013年12月30日，兴良公司与四川省**建设工程有限公司（以下简称**公司，现已更名为国开公司）签订《“安都新苑”1号、2号楼及地下室建设工程施工总承包补充合同》（以下简称补充合同一），***公司将“安都新苑”工程发包**公司。2.1条至2.1.8条约定，协议的解释顺序优先于施工图、设计变更等。4.1条至4.7条及附件一约定：**公司承包范围包括施工图等，不限于1、2号楼散水沟内全部土建施工工程；室内外及地下室顶面土方回填......等在总价包干范围内；土建工程以外的包括门窗安装等13项工程***公司另行发包/分包。5.1条约定：总工期300天，从兴良公司书面通知至质监站参与的竣工验收合格之日止。5.7条约定：总工期每拖延一天，**公司向兴良公司支付1万元违约金。7.3.1条约定：外墙全部面砖（含底灰等）全费用综合含税单价按90元/平方米包干。7.9.1条约定：施工用水电费用由**公司缴纳，兴良公司分包工程的水电费用包含在包干总价中。7.9.11条约定：1号楼、2号楼外墙涂料变更为外墙面砖。7.10条约定：工程总包范围内（施工过程中因涉及变更发生的签证除外），建筑面积17851.25平方米，包干单价1293元/平方米，包干总价为22732500元。8.3条约定：工程价款在工程结算完成支付12%至97%，工程移交之日起满1年支付1%至98%，工程移交之日起满2年支付1%至99%，工程移交之日起满5年支付1%至100%。11.13条约定：因返还兴良公司向政府部门已缴纳的散装水泥基金、墙改基金所需资料须中科公司提供，该款作为已支付工程款在结算时予以扣除，竣工后兴良公司协助**公司返还。18.1.3条约定：**公司在竣工验收后10天内移交完整竣工资料；**公司应在结算前兴良公司要求时间内向档案馆办理工程资料验收和移交，不能延期提供，属于兴良公司提供的资料***公司负责及时提供，**公司汇总整理后移交档案馆，**公司未按兴良公司规定时间向档案馆移交资料造成规划验收及竣工备案延迟致兴良公司向业主延迟交房的损失由**公司承担，并支***公司违约金50000元/天。18.2.2条约定：**公司在竣工验收后10天内撤出全部人员、设备、材料（除收尾工程所需除外），否则，兴良公司按每平方米每天6元的租金计取费用，并有权强行拆除并清理。19.1条约定：工程结算总价=施工图包干总价+兴良公司书面提出设计（变更）增加项目结算价-未按图施工和经同意减少项目结算价。（三）2014年4月6日，兴良公司、**公司、中科公司签订《“安都新苑”1号、2号楼及地下室建设工程施工总承包补充合同（二）》（以下简称补充合同二），约定：**公司与中科公司系关联公司，兴良公司、**公司签订的合同所涉**公司的权利义务由中科公司履行，**公司为中科公司承担连带担保责任；工程基础处理方式调整致开工时间延长，兴良公司同意补贴100000元，之前施工用电费用***公司负责，此后由中科公司负责；在不影响结构安全等前提下，通过局部设计变更或工程例会确认技术核定价补偿上述100000元损失。（四）2014年4月10日，兴良公司、中科公司签订《“安都新苑”1号、2号楼及地下室建设工程施工总承包补充合同（三）》（以下简称补充合同三），约定：双方报建的施工合同文本的合同标的价调整为28481600元，包括《补充合同一》约定包干价22732500元，以及兴良公司直接对外分包工程价款5749100元；报建的施工合同文本（含总价28481600元）对双方不构成约束。 二、合同履行情况：（一）开工、施工、验收情况：工程经监理单位审批后于2014年1月16日开工，于2014年6月30日取得施工许可证，地基与基础、主体结构分别于2014年10月14日、2014年11月4日验收合格。2015年11月30日，兴良公司、中科公司商定工程于春节前（2016年2月8日）竣工验收。勘察、设计、监理出具质量检查评估报告后，工程于2016年2月3日通过五方主体验收，签署《竣工验收报告》。同日，邛崃市建设工程质量监督站作出《建设工程质量整改通知书》，载明：工程形象进度为竣工初验，存在需整改问题，整改完成报监督站备案后，再组织竣工验收。中科公司于2016年11月1日申请办理竣工验收，五方主体于2016年11月3日再次进行验收，签署《竣工验收报告》，验收合格。施工过程中，存在设计变更等致工程增减情况，包括：设计图纸原位标注“1：6水泥炉渣回填”，设计变更予以取消，变更为“土方回填”，设计变更通知单有中科公司代表签字；中科公司未施工地下室车道***，外墙面砖施工中未做打底抹灰；存在屋面封板结构、屋面电梯井道增高情况等。另，设计图中室内装修表注明有“素土夯实”做法。中科公司主张“1：6水泥炉渣回填”取消后，“土方回填”系其施工。兴良公司2020年6月18日认可“土方回填”系中科公司完成，但在2020年6月23日予以否认，称系兴良公司完成。（二）竣工资料进馆、竣工备案情况：兴良公司、中科公司因预验收整改等发生纠纷，经邛崃市羊安镇人民调解委员会调解，双方分别于2016年6月24日、2017年1月22日达成《人民调解协议书》。双方认可涉兴良公司直接分包工程的施工资料由相应施工单位形成，再由中科公司汇总办理竣工资料进馆。办理竣工资料进馆、竣工备案需提交《竣工结算书》。至本案起诉时因双方未结算形成《竣工结算书》，竣工资料进馆、竣工备案未完成。此后，双方在诉讼中协商签署无约束力的《竣工结算书》提交档案馆后，竣工资料进馆、竣工备案于2019年3月29日完成。（三）商铺交付情况：兴良公司提交兴良公司于2017年10月13日作出《工作回函》和照片打印件一组，欲证明：中科公司拒不交付商铺，兴良公司于2018年4月20日在物管中心见证下自行清腾。兴良公司在《工作回函》中称：中科公司占用326.21平方米商铺，应承担占用费用；工程已于2016年8月1日移交业主，中科公司应承担逾期竣工等违约责任。照片打印件加盖安都新苑物业服务中心印章，***于2018年4月20日签字，照片显示相关人员在清理腾空屋内建材。中科公司对照片不予认可，亦未收到《工作回函》，但认可工程于2016年8月1日移交业主，竣工验收后确实在面积326.21平方米的商铺内存在了部分后期维护建材，但已腾空，商铺及钥匙***公司控制，拒不交付商铺不实。（四）款项支付情况：兴良公司已支付中科公司工程款19003000元，还支付了如下费用：1.散装水泥基金和墙改基金计158667.81元；2.施工水费6329.25元、2016年2月至6月的施工电费6228.96元、2016年11月电费6619元；3.2016年出借身份不明人员竣工验收招待费5600元；4.化粪池处理费800元；5.自行委托第三方机构造价咨询费12000元；6.报告加印费180元、签证咨询及认证费9160元；7.施工资料咨询费尾款10750元；8.本案诉讼财产保全责任险保费9568元、本案工程造价鉴定费50000元。兴良公司于2014年5月23日作出《违约处罚通知单》，主要内容为：兴良公司以中科公司存在不按规范施工等违约行为为由，对中科公司罚款5000元。兴良公司认为上述费用系应从中科公司工程款中扣除的代扣代缴费用。 三、工程造价鉴定情况：一审法院委托四川省华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）对设计变更等所致增减工程造价进行鉴定。经鉴定，华建公司作出《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定补充意见书》。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：设计变更等导致减少价款为1762509.74元，增加价款为56092.25元。《工程造价鉴定补充意见书》补充意见为：1.鉴定结论对“1：6水泥炉渣回填”变更为“土方回填”后的费用仅计取了部分，未计取部分的费用为36623.68元，如该部分“土方回填”系中科公司施工，则设计变更等导致减少价款应为1725886.06元。2.地下室车道面积已计入双方约定的建筑面积内，地下室车道***的图纸仅注明“*****见二次设计”，双方无其他约定，鉴定结论按通用标准计价扣除了111599.04元，因存在一定合同争议，由法院酌情判决。 一审法院认为，案涉合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反公序良俗，当属有效。 一、关于本诉。2016年2月3日，邛崃市建设工程质量监督站作出《建设工程质量整改通知书》，载明工程形象进度为竣工初验，且要求整改后再组织竣工验收。此后，双方于2016年6月24日经邛崃市羊安镇人民调解委员会调解达成的《人民调解协议书》载明调解事项包括预验收整改纠纷。2016年11月3日的竣工验收系中科公司申请后进行。根据上述事实，应认定2016年2月3日的竣工验收系初步验收，最终竣工验收为2016年11月3日的五方验收。除中科公司承包土建工程外的其余工程系兴良公司直接分包，逾期竣工原因有多种可能，或因中科公司原因，或因兴良公司直接分包单位原因，或因二者原因等。现无证据反应兴良公司直接分包工程的施工情况，无法判断逾期竣工原因，不能认定系中科公司原因所致，故兴良公司诉请中科公司承担逾期竣工违约金的违约责任的事实依据不足，一审法院不予支持。 兴良公司直接分包工程的施工资料由相应施工单位形成，再由中科公司汇总进馆、备案。《补充合同一》第18.1.3条约定，兴良公司应及时提供应其提供的资料，由中科公司汇总办理竣工资料进馆、竣工备案。无证据证实兴良公司直接分包工程所涉施工资料提交中科公司的日期，****公司、中科公司至起诉时亦未形成办理竣工资料进馆、竣工备案必需的《竣工结算书》，故不能认定竣工资料进馆、竣工备案未在约定时间完成系中科公司原因所致。兴良公司诉请中科公司承担逾期移交资料和竣工备案违约金事实依据不足，一审法院不予支持。 门窗工程系兴良公司直接分包范围，案涉两间商铺的钥匙由中科公司掌控的可能性不大。中科公司主张未占有钥匙、控制商铺，在兴良公司无有效证据反驳的情况下，中科公司的该主张成立。中科公司在商铺中存放部分建材，符合《补充合同一》第18.2.2条“竣工验收后10天内撤出全部人员、设备、材料（除收尾工程所需除外）”之约定。兴良公司在2017年10月13日《工作回函》中虽有中科公司占用商铺表述，但无证据证实已通知或送达中科公司，中科公司拒不腾退，故兴良公司主张中科公司拒不交付商铺不成立，其诉请商铺占用损失，一审法院不予支持。 因兴良公司主张中科公司逾期竣工、逾期竣工备案、逾期交房均不成立，故兴良公司诉请中科公司对其违约行为导致兴良公司对业主构成预期违约产生的损失承担责任，不予支持。综上，一审法院对兴良公司的诉讼请求不予支持。 二、关于反诉。工程虽系总价包干，但施工中存在设计变更等工程增减情况，根据《补充合同一》第19.1条之约定，应据实结算增减工程价款。设计图纸原位标注了“1：6水泥炉渣回填”，施工部位明确具体，《补充合同一》约定“室内外及地下室顶面土方回填”、室内装修表注明“素土夯实”未明确指向图纸原位标注，不能据此得出双方约定总价包干时已将“1：6水泥炉渣回填”变更为“土方回填”的结论。施工中才明确取消“1：6水泥炉渣回填”，设计变更通知单亦有中科公司代表签字，进一步说明“1：6水泥炉渣回填”变更为“土方回填”非总价包干范围，中科公司主张价款不应调整不成立，所涉价款予以扣减。兴良公司关于“土方回填”是否系中科公司施工的陈述前后矛盾，且无证据证实非中科公司施工，应认定系中科公司施工，“土方回填”价款应予以计取。车道***图纸注明“*****见二次设计”，说明***属于图纸范围，仅仅系具体做法未在图纸中明确，根据《补充合同一》关于中科公司承包范围包括施工图之约定，应认定车道***系中科公司施工范围，因其未施工，所涉费用应予以扣减。《补充合同一》7.3.1条明确约定外墙全部面砖包含底灰，故应对中科公司未施工的外墙砖打底抹灰价款予以扣减。综上，根据《补充合同一》第7.10条、第19.1条之约定，结合造价鉴定结论，中科公司的工程价款为21062706.19元（22732500元-1725886.06元+56092.25元）。 关于兴良公司扣减代扣代缴类费用的主张：散装水泥基金和墙改基金计158667.81元符合《补充合同一》第11.13条之约定，施工水费6329.25元、2016年2月至6月的施工电费6228.96元符合《补充合同一》第7.9.1条之约定，予以扣减；工程已于2016年11月初竣工验收，2016年11月电费6619元不予扣除；中科公司对扣减化粪池处理费800元、施工资料咨询费尾款10750元无异议，予以照准；借支招待费5600元、报告加印费180元、签证咨询及认证9160元、施工资料咨询费尾款10750元与本案关联性不足，不予扣减；罚款5000元、第三方机构造价咨询费12000元、财产保全责任险保费9568元由中科公司承担，于法无据，不予扣减；工程造价鉴定费50000元，根据判决结算，由双方分担。 施工前期虽因工程基础处理方式调整导致中科公司工期延误，但双方已通过《补充合同二》对中科公司相关损失予以补偿，而此后工期延误亦不能确定是何方原因导致（上文中已阐述），故中科公司诉请兴良公司赔偿工期延误损失不成立，一审法院不予支持。 中科公司对兴良公司2017年10月13日作出《工作回函》中主张2016年8月1日向业主交房无异议，在无证据证实工程交付日期的情况下，本院认定工程移交日期为该日。工程移交尚未届满5年，根据《补充合同一》第8.3条之约定，兴良公司现应将工程价款支付至99%即20852079.13元。根据《补充合同二》，兴良公司还应支付中科公司工期延长损失100000元。扣除已支付工程款19003000元、代扣代缴费用后，兴良公司现应支付中科公司1766303.11元（20852079.13元+100000元-19003000元-158667.81元-6329.25元-6228.96元-800元-10750元）。工程交付已届两年，根据《补充合同一》第8.3条之约定，兴良公司在此两年间所对应的各1%工程款即210627.06元已逾期支付，应承担资金利息，分别从2017年7月31日、2018年7月31日计息。双方未约定100000元工期延长损失支付期限，资金利息从中科公司反诉之日2018年2月28日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，至2019年8月19日的利息计息标准为中国人民银行同期同类银行贷款基准利率，此后计息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。中科公司诉请按银行同期贷款利率2倍计算利息，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川兴良房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付中科建业工程有限公司1766303.11元及资金利息，资金利息计算方式：2017年7月31日至2018年2月27日计算基数为210627.06元，2018年2月28日至2018年7月31日计算基数为310627.06元，2018年8月1日至计算基数款项给付之日计算基数为521254.12元，2017年7月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回四川兴良房地产开发有限公司的诉讼请求。三、驳回中科建业工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费53660元、诉讼保全费5000元，由四川兴良房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费21685元，由四川兴良房地产开发有限公司负担10348元，中科建业工程有限公司负担11337元；鉴定费50000元，由四川兴良房地产开发有限公司负担23160元，中科建业工程有限公司负担26840元。 二审中，兴良公司向本院提交以下证据：1.2017年2月18日兴良公司和中科公司的资料员达成的备忘录，拟证明截止2017年2月18日，施工单位仍然没有提供竣工资料进馆的相关资料。2.2018年1月3日兴良公司发给中科公司的告知函和成都商报照片、快递单、抄送单位出具的收条，拟证明截至2018年1月3日中科公司仍然占用兴良公司商铺2间，***公司多次催告仍未撤出剩余的内部材料。 中科公司质证认为，对证据1，内容不予认可，其中载明的部分资料应由分包单位提交。中科公司应提交的资料在2015年6月主体完工后已全部移交，不存在延期，无法备案不是中科公司造成的。对证据2，告知函是兴良公司自行制作，收条是案外人出具，不能达到兴良公司的证明目的。对以上证据的采信，本院将在本院认为部分予以综合认定。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，《补充合同一》约定：“18.1工程竣工验收。18.1.1初步验收：工程具备竣工验收条件后，乙方在本工程竣工验收前按政府相关职能部门的要求负责办好分户验收工作，在通过分户验收合格的基础上乙方按国家工程竣工验收有关规定，提前15天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书。监理认为符合验收条件后组织甲方、监理、物业管理公司初步验收，并提出初验的整改要求，乙方须在此后的十天内完成整改并通过初验。18.1.2初验合格后，甲方与有关部门联系，确定竣工验收日期，组织政府有关部门、设计单位、监理、甲方、乙方参加的竣工验收。甲方应在竣工验收后2天内提出整改意见，乙方在收到整改意见后7天内按整改意见修改完成。” 兴良公司提交的证据2015年2月6日中科公司、兴良公司形成的《安都心苑施工至2015年春节前未完事项》载明：“……三、1.主体主要资料已交甲方；2.装饰部份、分包部分资料未交；……” 2017年2月18日，兴良公司、中科公司形成《备忘录》，载明施工单位所缺资料。 《工程造价鉴定意见书》载明：“……八、鉴定结果说明……（九）关于车道*****。依据地下室建施竣工图纸4/5标明*****见二次设计，本项目双方没有计价清单的约定，也没有合同进一步约定，存在一定程度的合同约定争议，但在鉴定过程中，双方均明确在办理竣工结算时，该车道要计算建筑面积，本次鉴定按实际施工*****标准（现场所施工的*****采用通用标准）扣除了造价。【按照补充合同3.2.3约定：建筑面积确定为17581.25㎡（具体以施工图为准，无论施工图实际建筑面积低于或高于本确定建筑面积，乙方都不得对本合同约定条款提出任何异议）。经过对竣工图纸复核，合同约定的建筑面积17581.25㎡=1号楼建筑面积6251.99㎡+2号楼建筑面积7296.29㎡+地下室建筑面积4032.97㎡，而地下室4032.97㎡已包括车道面积。】……（十四）关于1：6水泥炉渣回填。由于原设计图中对‘2号楼取消一层商业、管理房楼地面、地下室自行车库地面’等部位已明确采用‘1：6水泥炉渣回填’，后期进行了变更，本次鉴定扣除1：6水泥炉渣回填费用。” 《工程造价鉴定补充意见书》载明：一、关于“1：6水泥炉渣回填”是否应扣除。1.设计图纸。设计图中有关“1：6水泥炉渣回填”的部位及表述为“2号楼降板卫生间0.4m的水泥炉渣回填（建筑设计总说明5.4条），1号楼地下室到±0.00标高1.35m的水泥炉渣回填（原位标注），地下室自行车库0.74m的水泥炉渣回填（原位标注），2号楼地下室到±0.00标高一层商业及管理用房1.2米的水泥炉渣回填（原位标注）”，“原位标注”效力大于其他相关说明及“集中标注）”。施工方所说的室内装修表（1号楼）或工程做法表（2号楼）均只是针对1号楼（±0.00以上）或2号楼（±0.00以上），不能代表±0.00以下的地下室。说明设计图纸中对本次鉴定涉及的“1：6水泥炉渣回填”部位是准确无误的。2.合同约定。双方签订的合同4.2条约定“乙方承包范围包括但不限于：室内外及地下室顶面土方回填（甲方负责土方外运）”，该条款可理解为该类工程地下室四周基坑土方回填及地下室顶板的种植土土方回填（该类土方回填是一般项目都有的分部工程），并未反应出对原设计图纸中明确的“1：6水泥炉渣回填”进行了变更。3.设计变更。2014年9月19日设计变更04号，取消了设计图中“1：6水泥炉渣回填”项目，进一步说明设计图纸存在“1：6水泥炉渣回填”项目且未在签订合同阶段通过合同约定对设计“1：6水泥炉渣回填”项目进行变更。上述理由说明本次鉴定扣除1：6水泥炉渣回填费用是正确的。二、关于“1：6水泥炉渣回填”变更为“土方回填”后费用的计取。1.针对原设计将“1：6水泥炉渣回填”项目取消，本次鉴定已对相应项目费用全部进行了扣除。对变更为“土方回填”仅根据监理通知单“1号楼1.35米的水泥炉渣回填采用杂土回填”计取了1号楼地下室到±0.00标高部位“土方回填”费用，对其他部位如2号楼降板卫生间、地下室自行车库、2号楼地下室到±0.00标高一层商业及管理用房未予计取“土方回填”费用。2.双方对“2号楼降板卫生间、地下室自行车为、2号楼地下室到±0.00标高一层商业及管理用房”部位的“土方回填”是否由中科公司施工存在争议，经计算该部位“土方回填”分部分项全费用合价39808.35元，按合同约定比例下浮后为36623.68元。请法院根据双方举证确定是否中科公司施工，若是中科公司施工的，应针对原鉴定结论“安都心苑”楼盘以下项目因设计变更等原因（日期分别为2014年3月10日、8月12日、8月26日、9月19日的四份《设计（工程）变更通知单》及2014年12月9日《监理工程通知单》、2015年11月13日《通知》、2016年4月7日《通知》所涉项目）导致的减少价款为1762509.74元应减少36623.68元，变更为1725886.06元，否则不予调整。三、关于“车道*****”是否应扣除的问题。依据地下室建施竣工图纸4/5说明“*****见二次设计”。本项目双方没有计价清单的约定，也没有合同进一步的约定，存在一定程度的合同约定争议，但在鉴定过程中，双方均明确在办理竣工结算时，该车道要计算建筑面积，现场所施工的*****是采用的通用标准，本次鉴定按实际施工*****标准扣除了造价。按照补充合同3.2.3约定：建筑面积确定为17581.25㎡（具体以施工图为准，无论施工图实际建筑面积低于或高于本确定建筑面积，乙方都不得对本合同约定条款提出任何异议）。经过对竣工图纸复核，合同约定的建筑面积17581.25㎡=1号楼建筑面积6251.99㎡+2号楼建筑面积7296.29㎡+地下室建筑面积4032.97㎡，而地下室4032.97㎡已包括车道面积。该项费用按合同比例下浮后为111599.04元，因存在一定的合同争议，请法院酌情判决。 本院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。 本案二审争议焦点有八个，现分别评述如下： 一、关于兴良公司主张中科公司承担工期逾期违约金是否成立的问题。2015年11月30日，兴良公司、中科公司商定工程于2016年2月8日前竣工验收。兴良公司主张应以2016年11月3日再次验收时间作为竣工验收时间；中科公司主张应以2016年2月3日作为竣工验收时间。对此，本院认为，2016年2月3日五方主体验收，签署《竣工验收报告》。此次验收符合《补充合同一》18.1.2约定的初验合格后的竣工验收，而非兴良公司主张的仅是初步验收。邛崃市建设工程质量监督站要求整改，并不影响竣工日期的认定。再结合邛崃消防大队于2016年6月30日就案涉工程出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》、小区公示的显示牌载明竣工日期为2016年2月3日及兴良公司《工作回函》中亦称“工程于2016年8月1日交付业主”，一审法院认定工程竣工时间为2016年2月3日并无不当。中科公司不存在工期逾期的情形，兴良公司主张的工期逾期违约金不能成立。 二、关于兴良公司主张逾期移交资料和竣工备案违约金是否成立的问题。《补充合同一》18.1.3条约定“中科公司未按兴良公司规定时间向档案馆移交资料造成规划验收及竣工备案延迟致兴良公司向业主延迟交房的损失由中科公司承担，并支***公司违约金50000元/天”。兴良公司提交的2015年2月6日中科公司、兴良公司形成的《安都心苑施工至2015年春节前未完事项》载明“主体主要资料已交甲方；装饰部份、分包部分资料未交”，据此，兴良公司直接分包工程的竣工资料是否移送、何时移交，应***公司承担举证不能的责任。且现无证据证明兴良公司向中科公司明确移交资料的时间，也无证据证明中科公司未移交资料造成规划验收及竣工备案延迟。关键的是，办理竣工资料进馆、竣工备案需提交《竣工结算书》，而本案直至起诉时双方也未形成《竣工结算书》，而竣工结算需双方共同完成，不能认定为中科公司原因所致。因此，一审法院认定兴良公司的该主张不能成立并无不当，本院予以维持。 三、关于兴良公司主张中科公司拒不交付房屋的损失是否成立问题。兴良公司主张中科公司竣工验收后拒不交付两间商铺应承担2016年11月3日至2017年11月23日期间的租金损失。对此，本院认为，根据查明的事实，中科公司确实在所涉房屋中放置有建材，而《补充合同一》18.2.2条约定“竣工验收后10天内撤出全部人员、设备、材料（除收尾工程所需除外）”，现兴良公司并无证据证明中科公司放置的建材超出了收尾工程所需。一审判决认定兴良公司的该主张不能成立并无不当，本院予以维持。 四、关于案涉工程款如何确定的问题。 （一）总价是否调整。中科公司主张案涉工程款应按合同约定的固定总价确定。对此，本院认为，《补充合同一》7.10条虽约定包干总价为22732500元，但19.1条约定工程结算总价=施工图包干总价+兴良公司书面提出设计（变更）增加项目结算价-未按图施工和经同意减少项目结算价。据此，一审判决对案涉工程款予以据实结算正确，本院予以确定。 （二）1：6水泥炉渣回填款是否扣除。根据《工程造价鉴定补充意见书》载明“设计图纸中对本次鉴定涉及的‘1：6水泥炉渣回填’部位是准确无误的”“双方签订的合同4.2条约定……并未反应出对原设计图纸中明确的‘1：6水泥炉渣回填’进行了变更”，且2014年9月19日设计变更04号，取消了设计图中“1：6水泥炉渣回填”项目，进一步说明设计图纸存在“1：6水泥炉渣回填”项目且未在签订合同阶段通过合同约定对设计“1：6水泥炉渣回填”项目进行变更。因此，一审法院根据鉴定意见扣除1：6水泥炉渣回填费用并无不当，本院予以维持。 （三）车道***费用是否扣除。《工程造价鉴定补充意见书》载明，“依据地下室建施竣工图纸4/5说明‘*****见二次设计’。本项目双方没有计价清单的约定，也没有合同进一步的约定，存在一定程度的合同约定争议，但在鉴定过程中，双方均明确在办理竣工结算时，该车道要计算建筑面积，现场所施工的*****是采用的通用标准，本次鉴定按实际施工*****标准扣除了造价。按照补充合同3.2.3约定：建筑面积确定为17581.25㎡（具体以施工图为准，无论施工图实际建筑面积低于或高于本确定建筑面积，乙方都不得对本合同约定条款提出任何异议）。经过对竣工图纸复核，合同约定的建筑面积17581.25㎡=1号楼建筑面积6251.99㎡+2号楼建筑面积7296.29㎡+地下室建筑面积4032.97㎡，而地下室4032.97㎡已包括车道面积。该项费用按合同比例下浮后为111599.04元。”即根据鉴定意见，车道***包括在合同面积中，而中科公司未进行相应施工，故一审判决扣除车道***费用并无不当，本院予以维持。 五、关于双方争议扣减费用的问题。1.散装水泥基金和墙改基金。中科公司主张不应扣减。《补充合同一》11.13条约定：“因返还兴良公司向政府部门已缴纳的散装水泥基金、墙改基金所需资料须中科公司提供，该款作为已支付工程款在结算时予以扣除，竣工后兴良公司协助中科公司返还。”即散装水泥基金和墙改基金根据合同约定应作为已付工程款予以扣除。一审判决扣减该费用正确，中科公司可在兴良公司协助下向政府部门申请返还。 2.2016年2月后的水费和2-6月的电费。中科公司主张不应扣减。《补充合同一》7.9.1约定：“施工用水用电费用由中科公司缴纳。”案涉工程虽于2016年2月3日竣工验收，但因存在需整改的事项，中科公司整改后于2016年11月3日再次进行验收。因此，整改期间的水、电费仍应由中科公司承担。一审判决认定正确。 3.2016年11月电费6619元。兴良公司主张应予扣减。如前所述，2016年11月3日案涉工程经整改后已再次竣工验收，此后产生的电费不应由中科公司承担。一审判决对此不予扣减正确。 4.借支招待费5600元、报告加印费180元、签证咨询及认证9160元、罚款5000元、保全保险费9568元。兴良公司主张应由中科公司承担，但并无相应的合同依据和法律依据，一审法院不予支持正确。 5.造价咨询费12000元。兴良公司主张超出审计5%部分的审计费按合同约定由中科公司承担，中科公司向一审法院报送的结算金额与一审认定的金额相比超出5%，应由中科公司承担造价咨询费。对此，本院认为，兴良公司的主张与合同约定不符，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 6.鉴定费50000元。兴良公司主张应由中科公司承担。一审法院根据结算情况对鉴定费判决双方予以分担并无不当，本院予以确定。 六、关于兴良公司是否承担利息的问题。兴良公司主张即使其应支付中科公司工程款，也应从最终结算之日计息。对此，本院认为，《补充合同一》8.3条约定“工程价款在工程结算完成支付12%至97%，工程移交之日起满1年支付1%至98%，工程移交之日起满2年支付1%至99%，工程移交之日起满5年支付1%至100%”，一审判决以此计算利息并无不当，本院予以维持。 七、关于国开公司是否承担担保责任的问题。《补充合同二》虽约定国开公司为中科公司承担连带担保责任，但鉴于兴良公司对中科公司的诉讼请求均不能成立，因此，国开公司也无需向兴良公司承担担保责任。 八、关于兴良公司二审中增加上诉请求的问题。兴良公司二审中当庭增加的上诉请求为主张扣减其代扣代缴费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条规定，上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由，并未明确规定上诉人在二审中是否可以增加、变更上诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”一审普通程序中，原告有权在法庭辩论结束前增加、变更诉讼请求。因此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条规定上诉状中应当包括的上诉请求和理由不能理解为在递交上诉状之时就已经固定而不得增加变更内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定不服一审民事判决的上诉期限为十五日，规制的是当事人上诉权行使的期限，不是限制上诉人变更上诉请求的期限。兴良公司在二审中变更的上诉请求实际也是围绕一审诉讼请求是否成立而进行的上诉主张，没有超出一审诉讼请求的范围，不违背“两审终审”的基本原则，二审法院应当对此予以审理。因此，中科公司抗辩兴良公司二审不能变更上诉请求的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，兴良公司、中科公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 四川兴良房地产开发有限公司预交二审案件受理费40510元，中科建业工程有限公司预交二审案件受理费36544元，分别由其自行负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　尹　英 审判员　　曹　洁 二〇二一年三月二十五日 书记员　　龚　倩