某某控股集团有限公司、某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院 民事判决书 （2023）赣09民终1813号 上诉人（原审被告）：某某控股集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月27日出生，汉族，奉新县人，住江西省奉新县。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月3日出生，汉族，福建省南安市人，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：***，江西利元律师事务所律师。 上诉人***、某某控股集团有限公司（以下简称某某公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2023）赣0926民初261号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的诸多事实不清，并且严重错误。（一）一审判决推定上诉人与被上诉人之间约定的单价是380元／㎡错误且没有依据，“降拾元／平方米”是在《购销合同》基础上降低。（二）上诉人、被上诉人之间合同约定的是按照墙柱体的外立面面积计算工程款，一审判决混淆工程量面积与主材调差面积。（三）被上诉人未按要求保质保量施工，《审核报告》中的钢骨架审减部分应扣除。（四）无论是合同内工程量部分还是增加工程量部分，所有工程款都是包含规费税金、某某公司扣减费用的，这些费用均应扣除。（五）由被上诉人承担的水电费、脚手架措施费、总包配合费等应扣除。二、一审判决适用法律存在严重错误。（一）《购销合同》约定的是业主付款后上诉人才向被上诉人付款，目前业主仍然未付清外墙干挂工程款，应驳回被上诉人的起诉。（二）一审判决以第二次《审核报告》出具之日即2021年7月14日作为利息起算时间错误。（三）一审法院判决某某控股公司连带责任严重违背法律规定。综上，一审判决认定事实不清，并存在许多认定事实、适用法律错误之处，请二审法院依法发回重审，或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人***答辩称，关于上诉人所提到的案涉工程的承诺书对工程价款的降价基础问题，根据承诺书上面所述对于工程价款的降价基准系施工合同中约定的390元每平方米，第二份购销合同中仅对于工程价款为380元每平方米进行一个新的约定，也就是说在***签订承诺书之后双方就承诺书中的内容进行一个变更因此而签订了第二份购销合同，***所主张的承诺书是在于第二份购销合同的基础上降价的，与事实不符。根据***一审时提交的证据可以明确***在聊天时与***提到案涉工程按照380元每平方米进行结算，***未提出任何异议。其次在***于2017年发给***的短信中也明确了价格招标后降了近70元每平方，你却一点都不让步，还是政委出面后你才答应减每平方米10元钱，可知***自始至终仅同意在390元的基础上将10元，双方的工程结算单价应为380元每平方米。对于***提到的脚手架等税费等问题不应由***承担，在双方签订的第一份施工合同中明确工程价款不含税，***承担施工所用的水电、脚手架等，因此***才是脚手架、水电等税费的承担主体，况且案涉工地并未实施分表记录水电使用量，案涉工程的脚手架也并非***一人使用，在***未与***约定脚手架使用费用标准的情况下，双方也从未对脚手架使用费进行结算，况且在***向***追偿工程款数十年，***从未提出过要求***支付脚手架等费用，足以说明脚手架等费用承担主体应为***，况且本案为二审审理，应围绕一审的事实理由以及一审原告的诉请进行一个审查，在一审中***也从未对脚手架等工程量工程款提起反诉或者提起相应的诉请，关于脚手架等费用以及税费不应是本案审查的主体范围。关于案涉工程量的问题，从***从铜鼓县审计局调取的工程审计报告中明确花岗岩石材面积为8088.08平方米，足以说明***的施工量为8088.08平方米，而在***与***的微信聊天中其也明确施工面积按照财审结果为准，以及***自认***的施工面积为8088.08平方米。 原审被告某某控股集团有限公司陈述，具体造价的问题由法院进行认定，同意***的意见，工程款我们不应该承担责任。 上诉人某某控股集团有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人不承担付款义务；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决的法律依据为《民法典》第七百九十一条，该条仅为禁止转包和违法分包的规定，违反该禁止性规定的法律后果是转包和违法分包合同无效，但该条并没有规定在多层转包、多层违法分包关系中的转包人或分包人应当承担连带责任，一审适用法律错误。根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用》的观点（详见附件《民法典合同编理解与适用》第1931、1932、1933页），在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包和违法分包关系。通常来说，合同具有相对性，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。多层转包和多层违法分包的实际施工人只能向其合同相对人主张工程款。可突破相对性主张工程款的情形仅为现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定的情形，具体说理详见下文。2、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于该条规定的“发包人”身份问题，《最高人民法院理解与适用》中明确，“本条的发包人应特指建设单位”（详见附件《最高人民法院理解与适用》第446页）。关于该条规定中“可以突破合同相对性原则”的实际施工人身份问题，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要第1点（详见附件）明确了：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。3、一审法院已查明被上诉人1***系多层转包和违法分包关系中的实际施工人，上诉人不是案涉工程的发包人，也并非其合同相对人。根据前述法律及司法解释规定，在本案中，上诉人不应承担连带付款责任。【参见类案（2023）皖1302民初2700号《民事判决书》】被上诉人1***向一审法院陈述“某某公司将该工程转包给被告***后，原告（***）从被告***处承接了业务用房装饰及防水工程中的外墙干挂业务，并于2016年6月16日重新签订业务承包合同”；法院亦认定“原告（***）从被告***处承接了业务用房装饰及防水工程中的外墙干挂业务”。鉴于以上事实和法律规定，上诉人1***系多层转包和违法分包关系中的实际施工人,而上诉人与被上诉人1***没有合同关系。上诉人某某控股集团有限公司并不是合同的相对方，故对于被上诉人1***要求“某某公司在欠付的工程价款范围内承担连带责任”没有事实和法律依据。4、本案应当以2016年10月竣工验收并交付使用的时间开始起算诉讼时效，原告起诉已过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，两被上诉人签订的合同中对付款时间未作约定，一审法院应查明案涉工程应付工程款之日，诉讼时效从应付工程价款之日开始起算。案涉工程为2016年10月竣工验收并交付使用，按照上述司法解释第一款的规定，原告起诉已过诉讼时效。五、一审法院对案涉工程款的利率适用法律错误。一审法院判决按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，适用的是原司法解释的相关规定。按现行司法解释的规定，利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即ＬＰＲ利率）计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人***答辩称，***的诉请并未超过诉讼时效，首先在工程竣工验收后***一直在向***主张工程款结算，并未过诉讼时效。***仅在铜鼓审计局出具审计报告之后才知晓某某公司为该工程的承包人，而审计报告的出具时间为2021年7月14日，因此***的起诉并未超过诉讼时效。关于要求某某公司承担连带付款责任问题，最高院建设工程施工合同纠纷的相关司法解释明确规定发包人须在欠付工程款范围内承担付款责任，根据举重以明轻原则作为与实际施工人联系更为紧密的转包人，更应当在欠款范围内向实际施工人承担付款责任。判令某某公司在欠款范围内承担责任不仅是公平原则体现更有利于平衡各方利益。而据了解，某某公司目前确实尚欠***工程款。 原审被告***陈述，1、认可某某公司上诉意见。2、***并未以某某公司的名义与***签订合同，也不存在有权代理或表见代理的问题。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令***立即向***支付工程款531491.4元及利息（以未付工程款为基数，按同期同类贷款利率计算，自工程竣工之日2016年12月10日起计算至被告实际支付之日止）；2.某某公司在欠付的工程价款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：铜鼓县公安局大楼施工建设，关于大楼外墙石材干挂项目未进行招投标前，***（乙方）与（甲方）***于2015年8月18日签订一份《铜鼓公安局外墙石材施工合同》，合同约定甲方将铜鼓县公安局大楼外墙石材干挂项目交付乙方施工，包干价390元／㎡（不含税费），施工所用的水、电、脚手架等施工必须品由甲方提供使乙方正常施工，所有费用由甲方负责。后铜鼓县公安局就办公大楼建设工程招标，经招标确认某某公司为铜鼓县＊＊房装饰及防水工程的施工单位。2016年6月6日，***（乙方）与***（甲方）签订一份《购销合同》，合同约定甲方将铜鼓县公安局业务大楼的外挂业务工程分包给乙方，双方约定价格为380元／㎡，具体主副材及安装价格全部费用包含其中，乙方必须按照业主和招投标的时间和质量要求保质保量完成任务。***还向被告***出具了一份承诺书“我***在铜鼓公安局办公业务用房与***签订的合同承包价格，经双方协议在原合同价格上降拾元／平方米。15年8月合同作废。承诺人：***16.7.17”。2021年7月14日，审计机构出具铜鼓县公安局业务用房装饰及防水工程审核报告，该报告载明***施工的面积为8088.08㎡，另施工过程中签证工程外墙改干挂200墙打洞和线条工程审计价款38021.12元。***认为其所做工程总价款为8088.08㎡×380元／㎡＋38021.12元＝3111491.4元，扣减***已支付的2580000元工程款，尚有531491.4元工程款未支付。***对已支付的2580000元工程价款没有异议，但认为工程单价为370元／㎡。 一审法院认为：本案的争议焦点是，1、原告与被告***之间关于工程单价的约定是380元／㎡还是370元／㎡？2、本案工程量是多少？3、被告某某公司是否要承担支付工程款的连带责任？关于***与***之间关于工程单价的约定的问题。2015年8月18日签订的施工合同约定工程单价为390元／㎡，2016年6月6日签订的购销合同约定施工单价380元／㎡。原告于“16.7.17”出具承诺书承包价格双方协议在“原合同”价格上降10元／㎡，承诺书中“原合同”未作明确约定，如“原合同”指的是2016年6月6日签订的合同，则原告与***之间将工程单价由380元／㎡变更为370元／㎡，但在承诺书上又载明“15年8月合同作废”，那么出现前后矛盾，在2016年6月重新签订合同后2015年8月的合同即作废，也就没有必要在出具承诺书后再次否定2015年8月份合同的效力。如“原合同”指向2015年8月签订的合同，则原告与***之间将工程单间由390元／㎡变更为380元／㎡，那么在承诺书中注明“15年8月合同作废”，则前后逻辑一致，结合原告与***之间的微信聊天内容，2022年1月***向原告发送语音“你没有发原图，要点一下原图发过来就更清，这样我还看，因为我老花眼，我在外面现在还看不清，如果你点发送的时候点一下发原图就更清。你是说好像还欠你50多万块钱是，我叫我舅舅确认一下好吗”，如原告与被告***协商好将工程单价变更为370元／㎡，则原告向被告主张的工程价款应为四十多万元，原告主张剩余工程价款五十多万元是依据工程单价380元／㎡计算，以此可以推定，原告与被告***之间并未协商一致将工程单价调整为370元／㎡。故本院认定原告承包铜鼓县公安局业务用房外装饰工程的单价为380元／㎡。关于工程量问题。***提交了一份第三方审计的审核报告，该报告中关于“主要材料及价差汇总表”载明“荔枝面虾红花岗岩石材25㎜单位㎡数量8088.08”，***据此主张工程量为8088.08㎡。***认为工程量计算以审核报告中“分部分工程量清单与计价表”在载明的“花岗岩石材外挂（墙面）7436.35㎡、花岗岩石材外挂（柱面474.531㎡）、花岗岩石材外挂（墙面）90.74㎡”，合计8001.621㎡。***依据“分部分工程量清单与计价表”来统计***的工程量，一是可能存在漏项，二是该清单中具体哪几项可计为***工程量，非专业人员不清楚计算方式。铜鼓县公安局业务用房外墙干挂工程由***施工，在第三方审核报告中“主要材料及价差汇总表”载明“荔枝面虾红花岗岩石材25㎜单位㎡数量8088.08”，汇总表中汇总了外墙干挂的面积，除***外没有他人做了外墙干挂工程，可以认定该项为***所施工的所有工程量，即8088.08㎡。关于某某公司是否要承担支付工程款的连带责任的问题。某某公司作为铜鼓县公安局业务用房装饰及防水工程的施工方，应当负责整个工程的施工建设，现关于铜鼓县公安局业务用房外墙石材干挂项目实际由***承包及施工，***系从***处承接该工程，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。案涉工程系某某公司经招投标获得，***系从***处承接，某某公司将部分工程分包，不符合法律规定，应当对应付工程款承担连带支付义务。某某公司辩称***起诉要求支付工程款已过诉讼时效，本院认为，***所做工程需经审计方可确认具体工程量，以此为依据计算工程款，案涉工程审计报告于2021年7月14日出具，***主张支付工程款的诉讼时效期间自该日开始计算，故本案尚未过诉讼时效。***应向***支付的工程款为8088.08㎡×380元／㎡＋38021.12元－已支付工程款2580000元＝531491.4元。***还主张该部分工程款自2016年12月10日起按同期同类贷款利率计算的利息，在双方签订的合同中对付款时间未作约定，***所做工程量的依据是第三方审核报告，该份报告2021年7月14日出具，在该报告出具前***尚不明晰其应主张的权利范围，故***主张的工程款利息应从2021年7月14日起计算至实际清偿之日止。某某公司在***应向***支付的工程款及利息范围内承担连带责任。***称其向***支付的工程款中应该扣减工程所耗的水、电等费用，在购销合同中约定“具体主副材及安装价格全部费用包含其中”，对施工所耗水、电费未作约定，且在施工过程中也没有作特别约定，故***主张该部分费用由***承担没有事实和法律依据。关于工程税票问题，在***与***签订的合同中约定“甲方在乙方施工其（期）间，业主方付款应在扣除国家税收及中标单位全部应扣费用后付给乙方，甲方不得把工程款挪作他用”，如***未按约定履行相关义务，被告***可另行主张。本案调解未果，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下：一、由***于本判决生效后十日内支付***工程款531491.4元及该款自2021年7月14日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、某某控股集团有限公司对本判决第一项付款义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如逾期履行，权利人可在本判决生效之日起两年内向本院申请执行。案件受理费5385元、财产保全费4000元，由***负担885元，由***、某某控股集团有限公司负担8500元。 二审期间，***为证明其主张向本院提交了以下新证据：证据一：2018年6月28日《审核报告》。拟证明：因***未严格按图施工，在干挂石材钢骨架方面偷工减料，导致外墙石材干挂工程被扣减207704.25元，该部分款项应在***与***之间工程款结算时扣除。证据二：2021年7月14日《审核报告》。拟证明：1.外墙干挂还存在签证工程，即存在工程量减少，金额为86069.57元，该金额在“铜鼓县公安机业务用房装饰及防水工程”中是扣减了的，一审判决计取了***主张的工程量补报增加部分38021.12元，但对于工程量减少部分却未予扣减，存在错误。2.从外墙干挂工程“分部分项工程量清单与计价表”中可以看出石材干挂工程中的石材部分施工面积共计7910.881㎡。外墙干挂工程“主要材料及价差汇总表”所载的都是消耗的人工材料的数量，而非工程量数量，比如还有电费、柴油等，材料是有损耗的，该表中的材料数量是加上了损耗的数量，因此计算工程量不能以该表中的8088.08㎡，而应以“分部分项工程量清单与计价表”中的7910.881㎡为准。3.从“分部分项工程量清单与计价表”中还可以看出“外墙干挂工程”包括了石材干挂与铝板幕墙两部分，本案中是可以计算出两者在总价款中所占比例的，石材部分的直接费为3761262.67元、铝板幕墙部分的直接费为332116.48元（化学螺栓、超高增加费两者都存在，不计入比例），石材部分占比为91.886%，铝板幕墙占比为8.114%。4.外墙干挂工程“主要材料及价差汇总表”中载明电用了79210.45度，市场价为1元每度，即电费为79210.45元，石材部分按照占比计算金额为72783.31元，***合同价格中是包含了水电费的，且总包单位某某公司不会为***承担，***应按照91.886%比例承担。5.从“分部分项工程量清单与计价表”中还可以看出总造价中包括了规费105842.64元、税金155173.33元（系按照3.413%计算），这些费用都是不可竞争费用，是总承包单位某某公司必须上交的政府的工程成本，***合同价格中是包含了规费税金的，且总包单位某某公司不会为***承担，属于《购销合同》中约定的中标单位某某公司要扣除的费用，***至少应按照91.886%比例承担。6.从“单位工程招标控制价汇总表》中还可以看出在总价款中包含了措施项目费249552.03元，措施费中主要是脚手架费用，该部分费用也是必须花出去的成本，没有脚手架***是不可能施工的，其也自认了其合同价格中包含脚手架费用。证据一和证据二不是新证据，该两份证据作为证据系列的参考。证据三：建筑业统一发票5份、完税凭证44份。拟证明：某某公司向铜鼓县公安局开具建安发票的税率是6.79%，比审核报告中的3.413%高出近一倍，而且某某公司还得向政府缴纳营业税、所得税、城建维护税、印花税、工会基金、残疾人就业保障金额等附加税，这些费用均是由某某公司在工程款中扣除的，某某公司只收取2%管理费，其他成本均由***承担，这些费用符合《购销合同》中约定的中标单位扣除的费用，加起来比审核报告中的税金155173.33元高得多，***至少应按照6.79%税率并结合91.886%占比进行承担。证据四：脚手架合同、转账凭证及证明及现场拍摄的照片。拟证明：***因本案所涉石材干挂工程支出脚手架费用21万元，该金额与审核报告中的措施费金额能够吻合，***合同中是包含了脚手架费用的，其理应按照91.886%比例承担。脚手架目前只找到10万元的转账凭证，还有11万元可以庭后提供，并且***到现场拍摄了照片可以看出***施工的工程工艺不符合图纸要求，对龙骨架偷工减料。证据五：微信聊天记录一组，拟证明***自己发来的面积不是8088.08平方米，***没有认可该面积，双方在微信中体现的是以财政审计为准。具体价格按照合同执行，面积以财政结算为准，付款金额与我舅舅核对后确认。我对工程量价格付款金额没有确定的。***发给我的文件打印的东西不符合欠款内容，具体的欠款要按照财政结果和合同约定进行核对后确定。聊天记录中体现***明确认可是要开材料款发票的，该发票指的是向某某公司开票，该费用是由***自己承担。第三份聊天记录是***发了我一份过期的合同，我的回复是这是一份过期没用的合同。第四份聊天记录是2023年2月10日10点46分，告诉我回来了，要我发份合同和结算单给他，讨论对账事宜。***并未对***所提的面积金额进行认可，反而是要求按照审计结论及合同执行，且***明确认可要开票，但其个人无法开票，应当扣除相应的税金。 被上诉人***的质证意见如下：对证据一***并不存在偷工减料的情形，***严格按照业主和招标设计的要求保质保量完成了工作任务，并且从该工程竣工验收合格，足以说明***的施工不存在任何质量问题。干挂石材钢骨架送审工程量为140吨左右，该工程量系***自己所控制的送审量，难道***送审200吨的话被核减的金额全部都需要***来承担吗？对证据二对于第一点证明目的，可以看到在汇总表中第二项外墙干挂签证工程的核减金额为零，足以说明外墙干挂签证工程的送审金额与审定金额是不存在差距的。对于第二项首先***确实是依据裁审报告中所载明的外墙花岗岩面积为8088.08为计算依据，而即便按照***所主张的多项增加也可以看出外墙面积计算应为石材墙面7436.35平方米，石材柱面474.531平方米，在外墙干挂签证工程中还有一个签证工程石材墙面90.74平方米，也与***所述的7910.881平方米不符，第三四五六点***单纯的从价格计算比例不符合相关的计价规定，也与本案无任何关联性况且在第一份购销合同中明确了水电费税费等由***承担，而***在其提供的微信聊天证据中也提到参照原合同及补充协议约定双方签订的第一份施工合同及第二份购销合同的关系为原协议与补充协议，而补充协议并未明确约定脚手架水电税费的承担，因此应参照第一份协议施工合同中所约定的价款不包含税费。施工所用的水电、脚手架由***承担。证据3.4.5不属于新证据，***在一审时并未举证提交，应视为其放弃举证权利。对于证据三的发票及完税凭证真实性由法庭确认，但是需要明确的是该票据与本案无关联性，二审应围绕一审的诉请进行审理，一审中***并未提起关于相应税票及脚手架等金额承担问题的反诉，并且在施工合同中也明确税费及脚手架由***承担。证据四脚手架对三性不认可，***非该合同签订方，无法确认该合同的真实性。其次铜鼓县公安局业务技术大楼业务中***所承包的包括了土建、绿化及外墙三个工程项目，即便该脚手架的费用真的为21万元，也无法确认外墙项目所应该承担的脚手架费用，其次需要强调的是双方明确约定了脚手架费用由***承担，且在***追工程款多年期间***从未提出过要求***承担脚手架费用，足以说明对于脚手架费用的承担应为***本人，况且脚手架费用承担问题即便其向***追偿也已过诉讼时效。对微信聊天记录第一组该组证据中***明确面积按照裁审结果为准，同时参照原合同及补充协议的约定也即***对于第一份施工合同及第二份购销合同的效力是予以确认的，两份合同之间的关系为原合同及补充协议对于补充协议购销合同中未约定的部分应参照原合同施工合同的约定。第二组聊天记录***作为收款方，其需要开具发票没有任何问题，但是关于开具发票的税务承担双方已做明确约定，合同中明确约定承包价款不含税费，也即如需***开具发票，其税费问题应由***承担。第三组微信聊天记录从该记录中足以说明***根据***发过来的第一份合同约定的390元每平方米中，其提到这个价格是原来的价格，应按照另外签过的一份合同为准，也即双方约定的结算价应以第二份购销合同所约定的380元每平方米为准，其并没有提到还需要在承诺书中再降10元每平方米。第四组微信聊天记录，该微信聊天时间为2023年的2月10日，此时也正是***与***双方对结算价款存在争议，双方在起诉前多次就价款问题进行过结算，***多次不顾事实要求在第二份合同价款基础上再降10元每平方进行结算，因此双方无法进行结算，此时***提的微信聊天记录，并不代表***认可其所主张的一个结算价款问题。 上诉人某某控股集团有限公司的质证意见如下：三性没有异议，具体的以法院审核认定为准。 被上诉人***为证明其主张向本院提交了以下新证据：录音光盘一份，拟证明：该录音中可以证明***提到要求我们降价，我也同意降了10元每平方，***表示对从始至终***仅同意降10元每平方也即从390元降为380元。结合罗某一审提交的短信截屏可知，***在2017年1月25日发短信给***，提到项目重新招标花了近50万元，而价格招标后降了近70元每平方米，你却一点让步都不给，还是政委出面后你才答应减每平方米10元，也即在工程完工后的2017年***自认***自始至终仅同意减10元每平方，该录音与该短信聊天相印证。 上诉人***的质证意见如下：真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，且达不到被上诉人的证明目的，该通话录音中明显可以看出***说的多个“可以吗”明显是一种语气词，而不是认真的对***所说的降了10元钱而进行确认，明显是一种应付不耐烦的语气，不能由此认定整个项目是只降了10元降到380元，因为在这段录音里面***并没有提到最终的价格是380元每平米，如果他却提到这个金额那么***肯定就会反驳，所以达不到他证明目的。该段通话录音的背景是双方刚刚产生了争执，***儿子抢***的原件材料，***为了缓解矛盾特意打电话约到政委处解决争议。 上诉人某某控股集团有限公司的质证意见如下：三性由法院进行认定。 对上诉人提交的证据，经本院综合认定如下，对上诉人***提交的证据一、二因两份《审核报告》一审中双方已经提交且质证，本院不再认定。对证据三、四、五的真实性予以认定。对被上诉人***的通话录音的真实性予以认定。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本院同意一审法院总结的争议焦点，另外在此基础上根据二审各方的上诉和答辩还应增加一个争议焦点，即本案案涉工程款是否应当扣减税收、水电、脚手架、管理费等费用。即本案的争议焦点为：1、原告与被告***之间关于工程单价的约定是380元／㎡还是370元／㎡？2、本案工程量是多少？3、被告某某公司是否要承担支付工程款的连带责任？4、案涉工程款是否应当扣减税收、水电、脚手架、管理费等费用？ 首先，关于工程单价的问题，根据2016年7月17日，***要求***出具的《承诺书》中“15年8月合同作废”，以及后来双方的聊天记录和通话记录，可以推定该《承诺书》仅仅是对双方于2016年6月签订合同的补充。故工程单价应当为380元。而不是上诉人***所称的370元每平方。第二，关于案涉工程量的计算，关于工程量问题。双方提交了审核报告中关于“主要材料及价差汇总表”载明“荔枝面虾红花岗岩石材25㎜单位㎡数量8088.08”，案涉工程中除***外没有他人做了外墙干挂工程。本院认同一审法院的采信即***的工程量为8088.08㎡。第三，关于某某公司是否要承担支付工程款的连带责任的问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，一审法院判决承包人某某公司因违法分包对实际施工人***的支付工程款承担连带责任并无不当。最后，关于案涉工程款是否需要扣减税收、水电、脚手架、管理费等费用的问题。根据双方改签合同的目的，以及后期微信和电话的通讯内容，可以确认修改后的380元每平米是除去管理费、电费等其他费用后的价格。因此，对于***的该上诉请求本院不予采信。 综上，上诉人某某公司和上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10570元，由上诉人某某控股集团有限公司负担5285元，由上诉人***负担5285元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十六日 书记员***