某某与昆明市广厦建设有限公司仲裁程序案件一审民事判决书

云南省巧家县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0622民初2280号

原告：***，男，生于1979年6月23日，云南省镇雄县人，住云南省昭通市镇雄县。

委代诉讼代理人：吴富军，云南滇东北（镇雄）律师事务所律师，特别代理。

被告：昆明市广厦建设有限公司。

法定代表人：袁志萍，公司董事长。

统一社会信用代码：91530103216697396L。

地址：云南省昆明经开区玉缘路世纪浩鸿4栋20层2005室。

委托诉讼代理人：徐声兰，云南滇东北（巧家）律师事务所律师，特别代理。

原告***诉被告昆明市广厦建设有限公司工商保险待遇纠纷一案。本院于2020年12月3日受理后，依法由审判员何有财适用简易程序于2020年12月24日公开开庭审理，原告***的委托诉讼代理人吴富军及被告昆明市广厦建设有限公司的委托诉讼代理人徐声兰均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：其于2019年3月5日被聘用到被告××乡××村土地整治项目二标段的工地上做混凝土工。2019年4月3日，原告在该工地上施工时受伤，受伤后先后两次到巧家县人民医院住院治疗18天。原告的伤情经昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日认定为工伤，经昭通市劳动能力鉴定委员会于2020年8月17日鉴定为十级伤残。后原告申请向巧家县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年11月13日作出巧劳人仲案字〔2020〕第22号仲裁裁决书，原告认为该仲裁委员会认定的住院天数与原告实际住院的天数不符，交通费、住宿费及伙食费太低，一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金计算标准错误，停工留薪期及工资计算标准错误，原告主张的经济补偿金、双倍工资及要求被告缴纳社会保险费应得到支持，故诉至法院要求：一、解除原告与被告的劳动合同关系；二、依法判令被告赔偿原告1、住院伙食补助费100元/天×18天=1800元；2、护理费100元/天×18天=1800元；3、交通费5500元；4、住宿费2200元；5、伙食费3000元；6、一次性伤残补助金：本人工资10500元/月×7个月=73500元；7、一次性伤残就业补助金：上年度昭通市统筹地区月平均工资7397元/月×7个月=51779元；8、一次性工伤医疗补助金：上年度统筹地区月平均工资7397元×2个月=14794元；9、停工留薪工资:本人工资10500元/月×12个月=126000元；10、病历复印费30元；11、未签订劳动合同的二倍工资：10500元/月×1个月=10500元；12、解除劳动合同的经济补偿金：10500元/月×1个月÷2=5250元；13、被申请人应为申请人缴纳的社会保险费：10500元/月×1个月×31.3%（养老保险19%+医疗保险8%+工伤保险2%+失业保险1.5%+生育保险0.8%）=3286.5元，上述各项经济损失合计299439.5元。

被告昆明市广厦建设有限公司辩称：一、原被告不存在劳动关系，公司从未聘用过***，原告是受承包公司工程项目的承包人向某某雇佣，其是与向某某建立劳务合同关系。向某某也不是公司的管理人员；同时原告也不符合公司录、聘用员工的条件，原告与广厦公司并不存在劳动关系，相应的工伤保险待遇诉讼请求不应得到支持。二、原告诉讼请求停工留薪工资、未签订劳动合同的二倍工资、为原告缴纳社会保险费、经济补偿金等项目不符合法律的相关规定，不应支持。1、原告工资为每月1800元，昭通市社平工资为每月5987元，原告主张本人工资10500元没有相应的事实及证据予以证实。2、《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，原告诉称2019年3月5日到工地做工，至2019年4月3日受伤，未满一个月，不符合支付双倍工资的适用条件；3、根据《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认，劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工停工留薪期的，按照医疗机构出具的医嘱等相关证明确定停工留薪期。原告既未提供劳动能力鉴定结论明确注明的停工留薪期，也未提供医疗机构的诊断意见及医嘱证明，停工留薪工资的请求无事实、法律依据及证据予以证明。4、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故此原告请求的社会保险费不应得到支持。5、关于经济补偿金的请求，根据《劳动法》第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、二十六条、二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照有关规定给予经济补偿。原被告不成立劳动关系，也不存在解除劳动合同。原告到公司××土地整治项目上做工不到一个月，继而也不符合支付经济补偿金的适用条件。6、住院伙食补助费、伙食费的请求属重复计算，且住院期间公司已向原告垫付医疗费（6730.33元）及生活费共计9000多元，不应再主张住院伙食补助费。7、护理费的请求，劳动能力鉴定结论书：生活自理障碍程度无，请求支付护理费无依据。8、交通费、住宿费的支出应提供与就医的时间、地点、人数等相吻合的发票，原告提供的部分费用内容不客观、不合理部分不应支持。综上所述，请求对原告诉讼请求无事实和法律依据的部分予以驳回，并经庭审举证、质证后作出认定。

综合原、被告双方控辩主张，本院归纳本案争议焦点为：

1.***与昆明广厦公司是否建立了劳动关系？工伤认定是否已生效？本案的案由应为什么？

2.***在该公司工作的月工资为多少？受伤后停工留薪期为多长？

3.原告***因受伤造成的合理损失为多少？应由谁来承担责任？

原告***为证实其主张，向本院提交了以下证据：

1.原告***与被告的管理人向某某的通话录音笔录4页，光盘一碟。证明原告在被告处上班的工资为350元/天，月工资薪酬为10500元。

2.会泽县人民医院CT检查报告及医院证明2页；云南省第一人民医院检查发票2张，影像学报告单2页；巧家县人民医院住院病历15页，用药清单5页，住院发票2张1页，门诊发票3张2页，证明原告受伤先后到会泽县人民医院、云南省第一人民医院、巧家县人民医院检查治疗，后经巧家县人民医院诊断为：1、左侧第7、8、9、11侧肋骨折并骨质断端稍错位；2、软组织损伤。原告在该院住院18天，花去医疗费6358.73元，加上云南省第一人民医院检查的费用共计所花医疗费为6730.33元，该费用已由被告支付。

3.认定工伤决定书2页，证明原告受伤后，经昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日认定为工伤。

4.劳动能力鉴定结论书1页，证明原告于2020年8月17日经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。

5.伙食费收据19张，证明原告在住院期间产生的伙食费开支为923元。

6.住宿费收据6张共3页，住宿费定额发票16张共2页，普通发票1张1页，证明原告受伤后医疗期间花去住宿费1148元。

7.交通费发票59张（包含乘车发票9张金额838元，乘车定额发票20张金额1950元，昆明打出租车定额发票23张100元，机打发票3张96元，飞机票一张，支付宝支付450元，加油发票2张金额525元）。证明原告受伤后在医疗期间产生的交通费开支3959元（包含原告受伤后由护理人员陪护前往会泽县人民医院、云南省第一人民医院、巧家县人民医院期间产生的车旅费，和原告从老家镇雄县坪上镇途经昭通往巧家县往返多次的车旅、加油等交通费）。

8.劳动能力鉴定受理通知书及鉴定费发票2页，证明原告此次工伤事故花去鉴定费300元。

9.巧家县劳动人事争议仲裁委员会作出的（巧劳人仲案字【2020】第22号）仲裁裁决书，证明巧家县劳动人事争议仲裁委员会作出的（巧劳人仲案字【2020】第22号）仲裁裁决书部分违背事实和法律裁决错误，裁决结果有失公平公正，原告才向贵院起诉。

10.律师协会群内调取昭通市统计局出具的关于2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的证明复印件一份，证明昭通市2019年城镇非私营单位在岗职工的年平均工资为88764元。

经质证：被告昆明市广厦建设有限公司对第一组证据三性均不予认可，因向某某不是其公司的员工，也并非公司的管理人员，其行为与公司无关。对第二组证据无异议。对第三组、第四组证据关联性有异议。对第五组证据三性均不予认可，原告住院期间公司已经支付了相应的伙食补助费。对第六组证据不予认可，住院期间不应产生住宿费。对第七组证据中针对已就医的时间、地点相吻合的予以认可，且应扣除受伤后公司派车送去就医的费用。对第八组证据没有异议。对第九组证据关联性有异议。对第十组证据真实性有异议，该证据系复印件。

被告昆明市广厦建设有限公司未向本院提交证据。

结合双方举证、质证意见，本院对原告提交的证据综合评判如下：

原告提交的证据1系其与被告公司管理人向某某的通话录音笔录4页及光盘一碟，该份证据仅能证明原告到被告处上班的事实，无法证明原告实际领取的工资金额为10500元，故对该组证据本院予以部分采信。证据2系原告受伤后先后到巧家县人民医院住院病历、会泽县人民医院医院的CT检查报告及医院证明、云南省第一人民医院检查发票、影像学报告单及其他诊疗材料，证明原告的伤情为：1、左侧第7、8、9、11侧肋骨折并骨质断端稍错位；2、软组织损伤，原告住院16天，支出医疗费共计6730.33元，该费用已由被告支付，本院予以采信。证据3系昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日作出的工伤认定书，证明原告伤情构成工伤。证据4系昭通市劳动能力鉴定委员会于2020年8月17日作出的劳动能力鉴定结论书，证明原告的工伤伤残等级为拾级伤残，本院予以采信。证据5、证据6系伙食费收据、住宿费收据、住宿定额发票及普通发票，但该两组证据中的收据并非正式发票，且部分收据的开具时间与原告的住院时间不吻合，定额发票无法证明系原告的支出，普通发票的开具时间是2020年10月28日，与原告的伤情无关，无法证明其证明目的，故本院对该两组证据不予采信。证据7系交通费发票，该组证据中的发票开具时间与原告受伤住院的时间、地点不吻合，大部分票据均发生在2019年9月至2020年10月期间，仅有三张金额为96元的出租车票据系发生在住院治疗期间，故本院对该三张发票院予以采信，证明原告受伤期间开支交通费96元，因原告未提供其他证据予以佐证其交通费的开支系原告受伤后的合理支出，故对其余票据均不予采信。证据8系劳动能力鉴定受理通知书及鉴定费发票，证明原告此次工伤事故开支鉴定费300元的事实，本院予以采信。证据9系巧家县劳动人事争议仲裁委员会作出的（巧劳人仲案字〔2020〕第22号）仲裁裁决书，证明原、被告因工伤保险待遇纠纷向巧家县仲裁会申请仲裁，本院予以采信。证据10系律师协会群内调取的昭通市统计局出具的关于2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的证明复印件一份，经本院与相关统计部门核实，该份证明记载的昭通市2019年城镇非私营单位在岗职工的年平均工资为88764元字样内容真实，本院予以采信。

根据双方诉辩主张及庭审举证、质证，本院确认如下法律事实：原告***2019年3月5日被聘用到被告××乡××村土地整治项目二标段的工地上做混凝土工。2019年4月3日，原告在该工地上施工时受伤，受伤后先后两次到巧家县人民医院住院治疗16天，开支医疗费6730.33元，该费用已由被告支付。原告的伤情经昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日认定为工伤，经昭通市劳动能力鉴定委员会于2020年8月17日鉴定为十级伤残。后原告申请向巧家县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年11月13日作出巧劳人仲案字〔2020〕第22号仲裁裁决书。被告未与原告签订劳动合同，也未依法为原告缴纳社会保险，双方未约定每月工资。

本院认为：（一）针对庭审中争议的焦点一，原告***与昆明广厦公司是否建立了劳动关系？工伤认定是否已生效？本案的案由应为什么？根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”根据该条的规定，劳动关系是指劳动者事实上成为用人单位的成员并为其提供有偿劳动的，劳动者与用人单位即形成劳动关系。关于劳动关系的建立时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及第十条：“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，订立劳动合同，是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一，但并不是建立劳动关系的依据。用人单位与劳动者建立劳动关系的时间应该自用工之日起确立，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。用工是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督和管理下提供劳动，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要用人单位对劳动者存在用工行为，双方即建立了劳动关系。本案中原告于2019年3月5日到被告承包的工地进行施工，提供劳务，双方于用工当日已经形成事实劳动关系，未签订合同并不影响劳动关系的成立；被告主张原告不是其公司员工，其公司是将工程承包给名叫向某某的人施工，该工程的承包人向某某不是其公司员工，原告是为向某某施工过程中受伤的，与其公司无关，其公司不应承担赔偿责任，但对于被告的主张，其未提供相关证明予以证实，故本院不予支持。且本案原告受伤后经昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日作出工伤认定决定书，被告未在规定的期限内申请行政复议，也未提起行政诉讼，则视为被告认可原告的伤情构成工伤；对于本案的案由，工伤保险待遇是劳动争议项下的具体细化，原、被告双方存在劳动关系，且其伤情构成工伤，被告应依据工商保险待遇条例赔偿原告的合理损失。

（二）针对本案争议焦点二，原告***在被告公司工作的月工资为多少？受伤后停工留薪期为多长？本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”。本案中原告与被告未约定每月工资，仅凭原告提交的其与向某某的通话录音无法认定原告的工资系10500元每月，被告主张原告的月工资为1800元，其未提供证据予以证明，也未提供其单位集体工资制度或同工种的工资标准，原告于2019年3月5日入职被告公司工作，故对原告的月工资应依据昭通市2018年度职工月平均工资标准，认定其月平均工资为6713元，因受伤事情发生在2019年，对于原告的工资因其约定不明确，无法核实，故应以2018年度职工平均工资计算为宜；对原告主张的其停工留薪期为12个月的主张，本院认为其期限过高，原告至被告处工作实际未满一个月，原告的伤情为十级伤残，根据《云南省工伤职工停工留薪期管理办法分类目录（八）》之规定，结合原告的病历，原告的损伤为左侧第7、8、9、11侧肋骨折并骨质断端稍错位，故本院支持其停工留薪期为5.5个月。

针对本案争议焦点三，原告***因受伤造成的合理损失为多少？应由谁来承担责任？本院认为，原告与被告构成劳动关系，其伤情构成工伤，其损失应由被告予以赔偿。巧家县劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月13日作出巧劳人仲案字〔2020〕第22号仲裁裁决书，该仲裁委员会认定的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金计算标准有误，本院依法予以纠正。依据《工伤保险待遇》规定及云南省实施《工伤保险待遇》办法的规定，原告的实际损失具体计算如下：1.住院伙食补助费计算为1600元（100元/天×16天）；2.原告主张护理费1800元，因医院未出具需专人护理字样的证明，且劳动能力鉴定书未认定需护理，故本院不予支持；3.原告主张交通费5500元，因原告提供的大部分发票与其就医的时间、地点不吻合，仅有96元的交通票据与其受伤就医情况吻合，但考虑到原告的伤情及鉴定工伤等情况，本院酌情支持其交通费1200元；4.原告主张住宿费2200元，原告提供的证据为非正式发票，故本院不予支持；5.伙食费3000元，原告未提交正式发票，且本院已经支持原告住院期间的住院伙食费，故对其主张的伙食费本院不予支持；6.一次性伤残补助金，依据昭通市2018年度职工平均工资计算为46991元（6713元/月×7个月）；7.一次性伤残就业补助金计算为51779元（上年度昭通市统筹地区在岗职工月平均工资7397元×7个月）；8.一次性工伤医疗补助金计算为14794元（上年度昭通市统筹地区在岗职工月平均工资7397元×2个月）；9.停工留薪工资参照《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条的规定，原告的停工留薪期包括不稳定期和恢复期，前述本院认定为5.5个月，原告本人月平均工资为6713元，故停工留薪工资计算为36921.5元（本人工资6713元/月×5.5月）；10.病历复印费20元，原告未提供证据证明，本院不予支持；11.未签订劳动合同的二倍工资10500元，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”。但本案中的原告与至原告处工作并未满一个月，其便受伤住院，故对于其请求支付双倍工资的请求，本院不予支持；12.原告主张的解除劳动合同的经济补偿金，因被告未依法为原告缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定“劳动合同法明确规定下列情况下，劳动者有权解除劳动合同并且有权取得经济补偿金......(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”,第四十七条“......不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”故本院对其主张的经济补偿金计算为3356.5元（6713元/月×0.5月）；13.原告主张的要求被告为其缴纳社会保险费的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，社会保险费由社会保险费征收机构依法征缴，不属于人民法院的受案范围，故不予支持；原告上述损失（1+2......+13）共计156642元。对于被告主张的其已向原告垫付医疗费及生活费9000元，因原告仅认可被告为其垫付了医疗费6730.33元，对于其余金额被告未提供证据予以证明，且原告不予认可，本案中原告未起诉要求被告支付医疗费，故本院对其主张不予支持。综上所述，原告作为被告公司的员工，在施工期间受伤，经过工伤认定，该认定书合法有效，岁被告认为原告不是其公司原告，但未对工伤认定提出异议，故本院认为原告的合理损失应当由被告予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条,《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条第一款，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、撤销巧家县劳动人事争议仲裁委员会作出的（巧劳人仲案字〔2020〕第22号）仲裁裁决书。

二、解除原告***与被告昆明市广厦建设有限公司的劳动关系。

三、由被告昆明市广厦建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资等各项损失合计人民币156642元。

四、驳回原告***的其余诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告昆明市广厦建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。

审判员　　何有财

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　魏华荣