昆明市广厦建设有限公司与某某仲裁程序案件一审民事判决书

云南省巧家县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0622民初2264号

原告：昆明市广厦建设有限公司。

法定代表人：袁志萍，公司董事长。

统一社会信用代码：91530103216697396L。

地址：云南省昆明经开区玉缘路世纪浩鸿4栋20层2005室。

委托诉讼代理人：徐声兰，云南滇东北（巧家）律师事务所律师，特别代理。

被告：***，男，生于1979年6月23日，云南省镇雄县人，住云南省昭通市镇雄县。

委代诉讼代理人：吴富军，云南滇东北（镇雄）律师事务所律师，特别代理。

原告昆明市广厦建设有限公司诉被告***劳动争议纠纷一案。本院于2020年11月27日受理后，依法由审判员何有财适用简易程序于2020年12月24日与另案原告***诉被告昆明市广厦建设有限公司合并公开开庭审理，原告昆明市广厦建设有限公司的委托诉讼代理人徐声兰及被告***的委托诉讼代理人吴富军均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告昆明市广厦建设有限公司诉称：原、被告劳动争议一案，被告申请仲裁后巧家县劳动争议仲裁委员会作出巧劳人仲案字[2020]22号仲裁裁决书，原告认为该裁决违背事实，适用依据及法律错误，有失公平、公正。因原告未与被告建立劳动合同关系，其所主张的工伤赔偿费用不应得到支持。被告受承包其公司工程的人员雇佣，到其公司××乡××村土地整治项目上做工，在做工过程中受伤。根据其公司章程规定，录聘用职工，必须按《劳动合同法》的相关规定，经过至少一个月的试用期，还需进行施工技能，安全防范知识等的培训。试用期内被证明符合聘用条件后，方可签订劳动合同，建立劳动关系。而被告在××乡××村土地整治项目上做工从始至受伤共10余天时间，完全不符合其公司的录聘用条件，也就不可能成为其公司的员工。被告主张每月10500元的工资待遇与其公司试用期内仅发放每月1800元的生活补助的事实明显不符，既然与其公司不可能成立劳动合同关系，继而认定工伤并裁决由其公司按工伤的赔偿标准对被告进行赔偿无事实和法律依据。综上，被告与其公司不成立劳动合同关系，巧家县劳动争议仲裁委员会的裁决书违背事实，适用依据及法律错误，故诉至法院请求巧家县劳动争议仲裁委员会作出巧劳人仲案字[2020]22号仲裁裁决书。

被告***辩称：其于2019年3月5日被聘用到被告××乡××村土地整治项目二标段的工地上做混凝土工。2019年4月3日，其在该工地上施工时受伤，受伤后先后两次到巧家县人民医院住院治疗18天。其伤情经昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日认定为工伤，经昭通市劳动能力鉴定委员会于2020年8月17日鉴定为十级伤残。其系原告公司的职工。该纠纷经巧家县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委于2020年11月13日作出巧劳人仲案字〔2020〕第22号仲裁裁决书，其认为该仲裁委员会认定的住院天数与其实际住院的天数不符，交通费、住宿费及伙食费太低，一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金计算标准错误，停工留薪期及工资计算标准错误，其主张的经济补偿金、双倍工资及要求被告缴纳社会保险费应得到支持，依据法律规定，其受伤的各项损失合计299439.5元应由被告予以赔偿。

原告昆明市广厦建设有限公司未提交证据。

被告***为证实其主张，向本院提交了以下证据：

1.被告***与原告的管理人向某某的通话录音笔录4页，光盘一碟。证明被告在原告处上班的工资为350元/天，月工资薪酬为10500元。

2.会泽县人民医院CT检查报告及医院证明2页；云南省第一人民医院检查发票2张，影像学报告单2页；巧家县人民医院住院病历15页，用药清单5页，住院发票2张1页，门诊发票3张2页，证明被告受伤先后到会泽县人民医院、云南省第一人民医院、巧家县人民医院检查治疗，后经巧家县人民医院诊断为：1、左侧第7、8、9、11侧肋骨折并骨质断端稍错位；2、软组织损伤。被告在该院住院18天，花去医疗费6358.73元，加上云南省第一人民医院检查的费用共计所花医疗费为6730.33元，该费用已由原告支付。

3.认定工伤决定书2页，证明被告受伤后，经昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日认定为工伤。

4.劳动能力鉴定结论书1页，证明被告于2020年8月17日经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。

5.伙食费收据19张，证明被告在住院期间产生的伙食费开支为923元。

6.住宿费收据6张共3页，住宿费定额发票16张共2页，普通发票1张1页，证明被告受伤后医疗期间花去住宿费1148元。

7.交通费发票59张（包含乘车发票9张金额838元，乘车定额发票20张金额1950元，昆明打出租车定额发票23张100元，机打发票3张96元，飞机票一张，支付宝支付450元，加油发票2张金额525元）。证明被告受伤后在医疗期间产生的交通费开支3959元（包含被告受伤后由护理人员陪护前往会泽县人民医院、云南省第一人民医院、巧家县人民医院期间产生的车旅费，和被告从老家镇雄县坪上镇途经昭通往巧家县往返多次的车旅、加油等交通费）。

8.劳动能力鉴定受理通知书及鉴定费发票2页，证明被告此次工伤事故花去鉴定费300元。

9.巧家县劳动人事争议仲裁委员会作出的（巧劳人仲案字【2020】第22号）仲裁裁决书，证明巧家县劳动人事争议仲裁委员会作出的（巧劳人仲案字【2020】第22号）仲裁裁决书部分违背事实和法律裁决错误，裁决结果有失公平公正，原告才向贵院起诉。

10.律师协会群内调取昭通市统计局出具的关于2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的证明复印件一份，证明昭通市2019年城镇非私营单位在岗职工的年平均工资为88764元。

经质证：原告昆明市广厦建设有限公司对第一组证据三性均不予认可，因向某某不是其公司的员工，也并非公司的管理人员，其行为与公司无关。对第二组证据无异议。对第三组、第四组证据关联性有异议。对第五组证据三性均不予认可，被告住院期间的医疗费已经由原告垫付，除医疗费以外还垫付了部分生活费。对第六组证据不予认可，住院期间不应产生住宿费。对第七组证据中针对已就医的时间、地点相吻合的予以认可，且应扣除受伤后公司派车送去就医的费用。对第八组证据没有异议。对第九组证据关联性有异议。对第十组证据真实性有异议，该证据系复印件。

结合双方举证、质证意见，本院对被告提交的证据综合评判如下：

被告提交的证据1系其与原告公司管理人向某某的通话录音笔录4页及光盘一碟，该份证据仅能证明被告到原告处上班的事实，无法证明被告实际领取的工资金额为10500元，故对该组证据本院予以部分采信。证据2系被告受伤后先后到巧家县人民医院住院病历、会泽县人民医院医院的CT检查报告及医院证明、云南省第一人民医院检查发票、影像学报告单及其他诊疗材料，证明被告的伤情为：1、左侧第7、8、9、11侧肋骨折并骨质断端稍错位；2、软组织损伤，原告住院16天，支出医疗费共计6730.33元，该费用已由原告支付，本院予以采信。证据3系昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日作出的工伤认定书，证明被告伤情构成工伤。证据4系昭通市劳动能力鉴定委员会于2020年8月17日作出的劳动能力鉴定结论书，证明被告的工伤伤残等级为拾级伤残，本院予以采信。证据5、证据6系伙食费收据、住宿费收据、住宿定额发票及普通发票，但该两组证据中的收据并非正式发票，且部分收据的开具时间与被告的住院时间不吻合，定额发票无法证明系被告的支出，普通发票的开具时间是2020年10月28日，与被告的伤情无关，无法证明其证明目的，故本院对该两组证据不予采信。证据7系交通费发票，该组证据中的发票开具时间与被告受伤住院的时间、地点不吻合，大部分票据均发生在2019年9月至2020年10月期间，仅有三张金额为96元的出租车票据系发生在住院治疗期间，故本院对该三张发票院予以采信，证明被告受伤期间开支交通费96元，因被告未提供其他证据予以佐证其交通费的开支系被告受伤后的合理支出，故对其余票据均不予采信。证据8系劳动能力鉴定受理通知书及鉴定费发票，证明被告此次工伤事故开支鉴定费300元的事实，本院予以采信。证据9系巧家县劳动人事争议仲裁委员会作出的（巧劳人仲案字〔2020〕第22号）仲裁裁决书，证明原、被告因工伤保险待遇纠纷向巧家县仲裁会申请仲裁，本院予以采信。证据10系律师协会群内调取的昭通市统计局出具的关于2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的证明复印件一份，经本院与相关统计部门核实，该份证明记载的昭通市2019年城镇非私营单位在岗职工的年平均工资为88764元字样内容真实，本院予以采信。

综合双方诉辩主张及庭审举证、质证，本院查明如下法律事实：被告***于2019年3月5日被聘用到原告××乡××村土地整治项目二标段的工地上做混凝土工。2019年4月3日，被告在该工地上施工时受伤，受伤后先后两次到巧家县人民医院住院治疗16天，开支医疗费6730.33元，该费用已由原告垫付，被告的伤情经昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日认定为工伤，经昭通市劳动能力鉴定委员会于2020年8月17日鉴定为十级伤残。后被告申请向巧家县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年11月13日作出巧劳人仲案字〔2020〕第22号仲裁裁决书。原告昆明市广厦建设有限公司未与被告***签订劳动合同，也未依法为其缴纳社会保险，双方未约定每月工资。

本院认为：根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”根据该条的规定，劳动关系是指劳动者事实上成为用人单位的成员并为其提供有偿劳动的，劳动者与用人单位即形成劳动关系。关于劳动关系的建立时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及第十条：“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，订立劳动合同，是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一，但并不是建立劳动关系的依据。用人单位与劳动者建立劳动关系的时间应该自用工之日起确立，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。用工是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督和管理下提供劳动，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要用人单位对劳动者存在用工行为，双方即建立了劳动关系。本案中被告于2019年3月5日到原告承包的工地进行施工，提供劳务，双方于用工当日已经形成事实劳动关系，未签订合同并不影响劳动关系的成立；原告主张的根据其公司章程规定，录聘用职工，必须按《劳动合同法》的相关规定，经过至少一个月的试用期，还需进行施工技能，安全防范知识等的培训，试用期内被证明符合聘用条件后，方可签订劳动合同，建立劳动关系，其主张与劳动法及劳动合同法规定相悖，故本院不予支持，且被告受伤后，其伤情经昭通市人力资源和社会保障局于2019年10月29日作出工伤认定决定书，原告未在规定的期限内申请行政复议，也未提起行政诉讼，其放弃相应的救济权利，则视为其认可被告的伤情构成工伤，原告应当按照《工伤保险待遇条例》规定对被告的损失进行赔偿，因此巧家县劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月13日作出巧劳人仲案字〔2020〕第22号仲裁裁决书认定的事实并无不当，仅有部分赔偿项目计算依据有误，本院已在另案（2020）云0622民初2280号***诉昆明市广厦建设有限公司工伤保险待遇纠纷一案的民事判决书中对该裁决书计算错误部分予以纠正。据此，对于原告昆明市广厦建设有限公司认为其公司与原告不存在劳动关系，不应赔偿被告损失的主张，本院不予支持。但巧家县劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月13日作出巧劳人仲案字〔2020〕第22号仲裁裁决书确有错误，本院依法予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条,《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条第一款，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、撤销巧家县劳动人事争议仲裁委员会作出的巧劳人仲案字〔2020〕第22号仲裁裁决书。

二、驳回原告昆明市广厦建设有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告昆明市广厦建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。

审判员　　何有财

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　魏华荣