中建三局集团有限公司、深圳广侨建设股份有限公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2023）内01民终6304号 上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：深圳广侨建设股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市**（西安）律师事务所。 委托诉讼代理人：***，北京市**（西安）律师事务所。 原审被告：中国共产党呼和浩特市委员会党校，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。 法定代表人：***，该校常务副校长。 委托诉讼代理人：***，该单位行政人员。 委托诉讼代理人：***，该单位行政人员。 上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）因与被上诉人深圳广侨建设股份有限公司（以下简称广侨公司）、原审被告中国共产党呼和浩特市委员会党校（以下简称呼市党校）建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2023）内0123民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。 中建三局上诉请求：1.撤销（2023）内0123民初962号民事判决第一项判决内容，并依法改判或发回重审。2.判令广侨公司承担本案诉讼费用。事实和理由：中建三局与广侨公司签订的《中共呼和浩特市委员会党校新校区建设项目钢结构工程专业分包合同》明确约定了付款方式，按合同约定，剩余尾款的支付条件尚未成就。中建三局与发包人关于结算及工程款支付等问题始终保持沟通，考虑到发包人身份特殊，虽然未起诉或仲裁，但中建三局定期向发包人发函催款、对账，并指派专人对接和督促发包人付款，中建三局是积极向发包人主张债权的。因项目资金全部来源于市财政资金，财政拨款不到位导致发包人无法向中建三局支付工程款，虽然中建三局积极主张债权，但效果不佳，所以中建三局也无资金向广侨公司支付剩余尾款。综上所述，中建三局不存在怠于行使到期债权的情况，工程款支付逾期均为客观情况所致，不能因主张债权无果而认定为怠于行使权利，进而视为中建三局与广侨公司之间分包合同约定的付款条件已成就。所以一审判决中建三局按100%的结算金额支付工程款存在明显不合理之处，请求二审法院依法将本案发回重审或依法改判。 广侨公司辩称，一、一审法院对中建三局怠于向发包人呼市党校主***的事实认定清楚，适用法律正确。二、一审法院认定剩余工程款的支付条件已经成就并无不妥。三、中建三局以项目资金来源于财政资金为由，拒绝向广侨公司支付工程款，系恶意拖欠工程款的行为。四、案涉工程属于政府投资项目，按照规定不能由施工单位垫资建设，中建三局和呼市党校不得变相拒绝或者延长付款期限。综上，中建三局怠于行使到期债权，并以呼市党校身份特殊、项目资金来源财政资金等与合同无关的理由搪塞，拒绝向广侨公司支付工程款，导致原告的权利一直不能得到实现，其行为阻却了付款条件成就，应当视为付款条件已经成就，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回中建三局的上诉请求，维持一审判决。 呼市党校陈述称，首先，关于中建三局和呼市党校签订的《建设工程施工合同》的约定，禁止中建三局将基础工程、主体结构工程等工程进行分包，本案中，钢结构工程属于主体工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人建设的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效。《建设工程质量管理条例》第78条规定本条例所称违法分包，是指下列行为的第二款建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设工程认可，承包单位将其承的部分建设工程交由其他单位。总承包方中建三局在未举证证明其已征得发包方呼市党校同意的情况下，将钢结构工程分包给广侨公司，属于违法分包，所以广侨公司与中建三局签订的《中共呼市委员会党校新校区建设项目钢结构专业分包合同》为无效合同。第二，呼市党校已于上诉前向中建三局结清未付工程款，有国库集中支付凭证、债权转让协议书为证，所以中建三局与广侨公司之间的债权债务关系与呼市党校无关联。综上，呼市党校不承担中建三局广侨公司所欠工程款的连带责任，且无理由承担二审诉讼费，请法院依法判决。 广侨公司向一审法院起诉请求：求判令中建三局立即向广侨公司支付工程款999652.14元，并以未付工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向广桥公司支付自2021年9月16日起至实际付清之日止的资金占用利息（截止2023年1月20日为69597.63元）；2.请求判令呼市党校在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担付款责任；3.本案的诉讼费用由中建三局、呼市党承担。 一审法院认定事实：中建三局承包新党校项目建设工程，建设单位（发包方）为呼市党校。2018年中建三局（承包人）与广侨公司（分包人）签订《中共呼和浩特市委员会党校新校区建设项目钢结构专业分包合同》，将该工程钢结构部分分包给广侨公司。合同第一部分约定分包人承诺在承包人资金不到位的情况下，确保分包工程顺利施工，并同意承包人变更资金的安排，并放弃追究承包人违约责任及计取利息的权利。第二部分合同条款内容：14.4工程完工验收达到合同要求后，根据发包人支付承包人工程款的实际比例支付至分包工程结算总价的80%；在工程整体竣工验收后6个月内按照如下方式支付工程结算价款的95%，计算公式为：应付款金额=最终结算总价×（承包人已收款/承包人应收款）×95%（不超过按发包人预留保修金后付款比例）—已付工程款—应扣款（含应扣除违约金）；承包人预留分包工程结算总价款5%作为工程保修金，保修期为2年，保修期自竣工验收合格之日起算。14.5承包人已于招标过程中向分包人详细告知该工程发包人及承包人存在的资金风险，分包人在明知该风险可能影响承包人向分包人支付工程款的情况下自愿签订并履行合同。分包人对于前述原因导致的承包人迟延付款行为表示谅解，同意不要求承包人承担违约责任及迟延付款利息。同时，分包人承诺在此情况下确保工程的顺利施工，否则由分包人向承包人承担因此而造成的一切违约后果及经济损失。合同签订后，广侨公司如约履行义务。2020年7月，广侨公司与中建三局双方形成《钢结构专业分包工程最终结算书》，双方确认最终结算金额9759652.14元，已付工程款8760000元，尚欠工程款999652.14元未付。另查明，中建三局与呼市党校签订了《建设工程施工合同》，合同第三部分专用合同条款中3.5.1分包的一般条款约定：禁止分包的工程包括：基础工程、主体结构工程、砌体及二次结构工程、楼地面工程、屋面工程等合同约定由承包人实施的工作内容。签约合同价款为385514226.61元，已支付工程款267671363.02元。 一审法院认为，根据中建三局与呼市党校签订的《建设工程施工合同》的约定，禁止中建三局将基础工程、主体结构工程等工程进行分包，本案中钢结构工程属于主体工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位的；（三）……”。总承包方中建三局在未举证证明其已征得发包方呼市党校同意的情况下，将钢结构工程分包给广侨公司，属于违法分包，故广侨公司与中建三局签订的《中共呼和浩特市委员会党校新校区建设项目钢结构专业分包合同》为无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，案涉工程已经验收合格并已交付使用，广侨公司与中建三局进行了工程最终结算，验收与结算有建设工程竣工验收报告、钢结构专业分包工程最终结算书及附件专业分包工程最终结算表、工程任务单予以佐证，因此，广侨公司可向中建三局主张工程款。《中共呼和浩特市委员会党校新校区建设项目钢结构专业分包合同》虽为无效合同，根据上述《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，该合同约定的“背靠背条款”作为结算条款可以参照使用。但是中建三局拖延与其上手呼市党校公司结算，怠于行使其到期债权，则应视为条件已经成就，广侨公司请求中建三局支付工程款的诉讼请求应予支持。广侨公司请求支付工程款利息，因无法查明具体应付款时间，且广侨公司在合同中明确在违约付款的情形下，同意不要求承包人承担违约责任及迟延付款利息，故广侨公司的该项诉讼请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，广侨公司要求呼市党校在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请本院予以支持。综上所述，广侨公司的诉讼请求部分予以支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，判决如下：一、中建三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳广侨建设股份有限公司支付工程款999652.14元；二、中国共产党呼和浩特市委员会党校在欠付中建三局集团有限公司工程款的范围内承担付款责任；三、驳回深圳广侨建设股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费7212元，由中建三局集团有限公司负担6898元，由中国共产党呼和浩特市委员会党校314元。 二审中，呼市党校向本院递交一组证据：1.债权转让协议书；2.国库集中支付凭证。拟证明：呼市党校已向中建三局结清所欠工程款。经二审审理，本院除对一审法院查明的“签约合同价款为385514226.61元，已支付工程款267671363.02元”不予确认外，对一审法院查明的其他事实予以确认，本院另查明，呼市党校就新党校项目建设工程已向中建三局全额支付工程款。 本院认为，呼市党校已全额向中建三局支付了工程款，中建三局以“背靠背”条款抗辩向广侨公司支付工程款的条件尚不成就的上诉理由不能成立，中建三局应当向广侨公司支付剩余工程款。 综上所述，中建三局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13797元由中建三局集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月七日 法官助理*** 书记员***