某某与北京思特奇信息技术股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2019）京01民终2089号 上诉人（原审原告、被告）：***，男，1976年1月20日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。 委托代理人：***，北京诵盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：北京思特奇信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街6号14层。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托代理人：***，北京市子悦律师事务所律师。 委托代理人：***，北京市子悦律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京思特奇信息技术股份有限公司（以下简称思特奇公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初52827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持***一审诉讼请求。事实和理由：1、双方签署的竞业限制协议中关于在职期间竞业限制违约金是无效的。竞业限制约定违约金对应的是离职之后可以约定，在职期间约定竞业限制违约金没有法律依据。2、***不存在违反竞业限制协议中禁止的行为。3、即使在职竞业限制违约金约定有效，判决的违约金数额也明显过高。4、思特奇公司的仲裁请求已经超过法定的仲裁时效。 思特奇公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求及理由。在职期间竞业限制约定是有效的。***2002年入职思特奇公司，在2007年6月作为创始股东出资成立北京切尔思科技有限公司（以下简称切尔思公司），担任法定代表人和执行董事，***在明知签有竞业限制协议的情况下，依然注册切尔思公司，主观恶意非常明显。2015年切尔思公司变更主要管理人员时，变更的人员也都与***有亲属关系，***试图规避自己的竞业限制行为。切尔思公司与思特奇公司经营同样的业务，***利用自己的职务便利，将思特奇公司产品进行修改后出售，侵犯了思特奇公司的商业秘密和知识产权。***违反竞业限制的行为从2007年一直延续到2018年，所以思特奇公司于2018年申请仲裁并没有超过时效。从***的主观恶意和违背竞业限制的时间长度来说都是非常严重的，并且在公司内部产生了恶劣的影响。一审法院对竞业限制违约金予以酌减，已经是对***有所照顾，不存在违约金数额过高。 ***向一审法院起诉请求：***无需支付思特奇公司违反竞业限制协议的违约金332940元；2、本案诉讼费用由思特奇公司承担。 思特奇公司向一审法院起诉请求：***支付思特奇公司违反竞业限制违约金1892384.56元（违约金计算方式为：***最后一年的工资236548.07元×200%×4=1892384.56元）且本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：***于2002年10月28日入职思特奇公司，先后担任工程师、高级工程师、技术主管、部门经理、技术总监、业务运营服务产品线总经理等职务，月工资标准20000元。双方签订的最后一份《竞业限制协议》显示甲乙双方分别为思特奇公司与***，签订日期为2012年9月6曰，其中约定，乙方在甲方单位工作期间和离开甲方单位后，在中华人民共和国地域内，不得以任何身份亲自或经代理人，直接或间接，独资或与任何人士、商号或公司共同或代其等作出如下行为，其包括但不限于组建、参与组建、参股、受雇或服务于从事电信运营业务支撑系统、增值业务应用系统及有线电视网络运营支撑系统（技术、产品、服务的名称）生产或经营的企业及与其密切关联的企业或组织，亦不得直接或间接涉及这种经营或在其中拥有任何利益；以上所指(技术、产品、服务的名称）的内容包括但不限于电信计费、客户服务、客户管理、决策分析、清算、OA、网管、增值应用系统、有线电视CATV网络支付系统、有线电视用户收视行为监测、有线电视双向业务平台等；以上所指企业包括但不限于与中国电信、中国移动、中国联通、中国网通、中国广电各省有线电视网络等运营商合作的系统集成商；乙方履行竞业限制义务的期限为在甲方单位工作期间和离开甲方单位后1年；乙方每年的竞业限制补偿费（下称补偿费）按乙方离职前一年收入总额的1/2计算；每年的补偿费按月支付，每月的补偿费按自然月份计算，每届满一个月支付一次；乙方在任职期间违反竞业限制义务的，乙方应给付甲方的违约金数额为乙方在一年（甲方依据本协议主张权利前的一年）中自甲方实际获得工资数额的200％，不足一年的，年工资按实际月平均工资乘以十二计算；乙方在离开甲方单位后违反竞业限制义务的，除应返还甲方己经支付的补偿款外，还应向甲方支付违约金，违约金数额为本协议约定补偿费总额的200％。 思特奇公司主张***在职期间出资成立与该公司存在竞争关系的北京切尔思科技有限公司（以下简称切尔思公司），并担任法定代表人兼执行董事，后将股份转给他人，但切尔思公司股东潘某为***的母亲；***己于2017年11月29日离职，离职后入职切尔思公司。思特奇公司提交了以下证据： 1、企业信用信息公示报告，显示2007年6月***作为股东之一出资成立切尔思公司，担任法定代表人和执行董事，2014年10月切尔思公司变更法定代表人，2015年3月切尔思公司股东变更为潘某、***，***不再持有该公司股权； 2、员工入职登记表，显示系***个人及家庭情况，其中“潘某”为***母亲； 3、公证书，为对网页的证据保全，显示www.echeers.com网站的主办单位为切尔思公司，该网站中列有“辽宁移动客服人员管理系统”的成功案例，内容为：辽宁移动客服中心属于人员密集型的业务单元，有大量的人员现场管理需求和复杂的业务管理关系，切尔思顾问实施团队基于对客户业务的深入理解和在行业中多年的积累在切尔思业务流程引擎和管理平台的基础上为辽宁移动的客户中心量身定制了人员管理系统，从而帮助客户实现了现场精细化管理，提高运营效率和服务质量的系列目标；另查公证书的取得时间为2018年4月。 4、电子回单，显示2017年1月至2018年1月思特奇公司向***支付的款项，金额分别为20156.75元、20012.01元、19829.51元、19728.26元、19705.76元、21183.26元、19795.76元、19757.51元、19641.39元、19701.26元、19626.78元、4481.88元、720元。 ***对上述证据的真实性均予以认可，但其主张2007年至2015年期间系代家属持有切尔思公司股权，未参与切尔思公司实际经营，且切尔思公司经营范围为信息咨询、电子元器件销售，与思特奇公司经营范围不一致；2015年后其代持的股权转让给他人。同时***主张自思特奇公司离职后，曾在切尔思公司实习一个半月，2018年1月31日离职。***提交的《离职证明》载明：兹证明***先生自2017年12月1日至2018年1月31日在我公司就职，经双方友好协商，于2018年1月31日与我公司解除劳动关系，落款日期2018年1月31日，并加盖有切尔思公司印章。思特奇公司对该证据真实性认可。 就思特奇公司与切尔思公司经营范围一节，***主张切尔思公司从事微软系统集成业务，包括云端平台、现场用户管理，属于二次开发。公证书中显示的切尔思公司的辽宁移动客服人员管理系统是内部运维人员的管理系统，针对的是辽宁移动客服系统的运维人员，为该公司2017年初做的项目；思特奇公司主要为电信运营商提供软件，包括计费、客户服务、客户管理、决策、清算的系统软件。思特奇公司对***所述该公司业务范围不持异议，但主张该公司业务范围包括切尔思公司所从事的业务范围，尤其是辽宁移动客服人员管理系统属于客户服务系统下的分系统，是直接服务于客户的，亦属于该公司业务范围。 思特奇公司于2018年4月20日以要求***支付竞业限制违约金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2018]第8895号裁决书，裁决：一、***于本裁决书生效之日起十日内，支付思特奇公司违反竞业限制协议的违约金332940元；二、驳回思特奇公司的其他仲裁请求。***与思特奇公司均不服该裁决，向法院起诉，***起诉在先。 一审法院认为：基于对上述争议证据与事实的认定，本案首要的争议焦点在于，***与思特奇公司签署的竞业限制协议中关于竞业限制期限包括在职期间是否有效以及竞业限制协议是否有效？就此本院认定如下：第一，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定的情形下，法院认为应当尊重协议双方的意思自治。第二，负有保密义务的劳动者在职期间，尚自用人单位领取劳动报酬，密切接触用人单位的商业秘密或知识产权，故在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形更为严重，从竞业限制的立法本意上考量，亦不应作出少于后者的救济途径的理解。第三，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”上述规定中的“忠实”义务，与《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的“竞业限制”义务，二者系受不同的法律规范所调整，但均是诚实信用原则的体现，并不存在互相排斥关系。在思特奇公司与***明确约定了在职期间负有竞业限制义务之前，***理应遵守忠实义务，在约定了在职期间负有竞业限制义务之后，***更理应明知并应据此约束己方行为，故法院对***所持在职期间竞业限制协议违约金约定无效之主张不予采纳。综上，法院认定***作为负有保密义务的人员，基于与思特奇公司的竞业限制协议约定，在职期间及离职之后一年内均应当负有竞业限制义务。 本案的第二个争议焦点在于，***是否存在违反竞业限制义务的行为？法院经审查认为，***与思特奇公司签署的《竞业限制协议》约定，***不得以任何身份亲自或经代理人，直接或间接，独资或与任何人士共同作出包括但不限于组建、参股、受雇或服务于从事电信运营业务支撑系统、增值业务应用系统（产品、服务的名称）生产或经营的企业的行为，亦不得直接或间接涉及这种经营或在其中拥有任何利益；以上所指（产品、服务的名称）的内容包括但不限于客户服务、客户管理、OA、网管、增值应用系统等；以上所指企业包括但不限于与中国电信、中国移动、中国联通等运营商合作的系统集成商。思特奇公司提交的公证书显示切尔思公司向辽宁移动客户中心提供人员管理系统，其服务对象及产品属于《竞业限制协议》中所限制的企业类型及产品或服务类型，故切尔思公司与思特奇公司确属于同类竞争企业。思特奇公司提交的企业信用信息公示报告显示***在职期间曾参股切尔思公司且曾担任法定代表人，虽***主张系代他人持股、未参与经营等，但未能就此提交相应证据，此外虽***于2015年3月后转让其所持切尔思公司股权，但其母亲潘某仍为该公司股东，***亦存在“间接涉及这种经营或在其中拥有任何利益”之情形。***提交的《离职证明》显示其自思特奇公司离职后曾入职切尔思公司。上述行为均违反了《竞业限制协议》中关于不得作出组建、参股、受雇或服务于从事电信运营业务支撑系统、增值业务应用系统生产或经营企业的行为，或在其中拥有任何利益的约定，已构成违反竞业限制协议的情形。***上述违约行为发生在与思特奇公司劳动关系存续期间及离职之后（2018年1月31日前），属于持续状态，思特奇公司于2018年4月20日提起仲裁申请，未超过仲裁时效。 本案的第三个争议焦点在于，双方约定的违约金数额是否畸高？就此法院认为，首先，鉴于***在思特奇公司工作期间即出资设立切尔思公司，并担任法定代表人兼执行董事，确存在从事不正当竞争的主观恶意。然而在本案仲裁及诉讼期间，***已自切尔思公司离职，表达了遵守竞业限制约定的主观意愿，***主张违约金数额确存在畸高情形，法院可予以酌减，具体数额法院酌情予以认定。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：***于判决生效后七日内支付北京思特奇信息技术股份有限公司违反竞业限制协议的违约金332940元。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：***在职期间与思特奇公司签订《竞业限制协议》，约定***工作期间和离开思特奇公司后一年，应履行竞业限制义务等。***主张其在职期间，双方约定竞业限制违约金是无效的。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定。另外，考虑到劳动者在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形，给用人单位造成的损害更为严重。在思特奇公司与***明确约定了在职期间负有竞业限制义务之后，***应明知并应据此约束己方行为。对***提出在职期间竞业限制协议违约金约定无效的主张，本院不予支持。***作为负有保密义务的人员，基于与思特奇公司的竞业限制协议约定，在职期间及离职之后一年内均应当负有竞业限制义务。 思特奇公司提交的企业信用信息公示报告显示***在职期间曾参股切尔思公司，且曾担任法定代表人，虽***主张系代他人持股、未参与经营等，但未能就此提交相应证据，此外虽***于2015年3月后转让其所持切尔思公司股权，但其母亲潘某仍为该公司股东，***亦存在“间接涉及这种经营或在其中拥有任何利益”之情形。***提交的《离职证明》显示其自思特奇公司离职后曾入职切尔思公司。上述行为均违反了《竞业限制协议》中的相关约定，已构成违反竞业限制协议的情形。 ***在思特奇公司工作期间即出资设立切尔思公司，并担任法定代表人兼执行董事，确实存在从事不正当竞争的主观恶意。一审法院考虑到在本案仲裁及诉讼期间，***已自切尔思公司离职，表达了遵守竞业限制约定的主观意愿，故一审法院已对该违约金数额进行酌减，本院对此不持异议。现***主张一审法院此项判定数额仍旧过高，缺乏依据，本院不予支持。 ***于2018年1月31日从思特奇公司离职，双方解除劳动关系。因***在职期间至离职后一直持续违反双方约定的竞业限制协议。思特奇公司于2018年4月20日以要求***支付竞业限制违约金等为由提起仲裁申请，并未超过法定的仲裁时效。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年三月二十六日 法官助理*** 书记员***