隆生国际建设集团有限公司、某某等财产保险合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终13082号

上诉人（原审原告）：隆生国际建设集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区鞋都南路139号8栋2层2号。

法定代表人：隆元刚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：夏毛，四川儒厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年1月3日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

被上诉人（原审被告）：珠峰财产保险股份有限公司四川分公司，住所地四川省成都市锦江区东大街芷泉段6号1栋1单元35层3503-3506号、32层3208号。

负责人：陈坚鸣，副总经理。

委托诉讼代理人：黄学军，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彪，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

上诉人隆生国际建设集团有限公司（以下简称隆生建设公司）因与被上诉人***、珠峰财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称珠峰产险四川分公司））因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2021）川0105民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

隆生建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判***赔偿隆生建设公司因财产保全错误而造成的暂计算至2021年1月31日经济损失1540092.02元，珠峰产险四川分公司承担连带赔偿责任。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误。1.一审法院认为确定损失需依据（2018）川0105民初7969号民事判决书（以下简称7969号判决），7969号判决虽然因隆生建设公司上诉而未生效，但***没有上诉，说明***认可判决金额。正是基于***认可7969号判决确定的隆生建设公司向***支付364932.31及利息的基础上，隆生建设公司才确定了本案的诉讼请求金额。2.隆生建设公司主张利息损失，不仅是因为7969号判决所确定的金额364932.31及利息与***申请保全的金额9695289.11元相差巨大，还因7969号判决查明了工程的实际施工人是闵晖、***、黄成三人，***只是实际施工人之一，但***仍然就全部工程款进行主张，就黄成施工部分及工程款支付情况只字不提，因此***对保全错误有明显的故意或重大过失。

***辩称，申请保全的金额是经过核算的，***认为应该就核算金额提起诉讼。多次判决金额不一致，隆生建设公司的原因导致***服从判决，但隆生建设公司每次都提起上诉。目前可以申请部分解除冻结，以前也让律师去申请解除部分冻结，但法官不同意。

珠峰产险四川分公司辩称。一审判决正确，应予维持。1.隆生建设公司推断***认可7969号判决确定的金额，没有事实和法律依据。隆生建设公司已经提起上诉，二审法院应对全案事实进行审查，***享有抗辩权，二审法院认定工程款总额存在大于或小于7969号判决金额两种可能。2.***申请保全没有侵权的主观过错，不应承担侵权责任。引起诉讼的原因是隆生建设公司长期恶意不为***办理工程款结算，拖延长达三年时间。3.***依法维权没有损害隆生建设公司合法权益的故意或重大过失，相反，隆生建设公司对申请保全的发生具有过错，应当自担因保全导致的经济损失。4.隆生建设公司主张的利息损失没有依据，计算也是错误的。5.***不应承担侵权责任，珠峰产险四川分公司也不应承担赔偿责任。6.隆生建设公司只提供了2017年到2018年的保全裁定，只有一年的冻结时间，也未冻结隆生建设公司主张的资金。

隆生建设公司向一审法院起诉请求：1.***向隆生建设公司赔偿因财产保全错误而造成的暂计算至2021年1月31日经济损失1540092.02元[计算方式为：（9695289.11－364932.131）元×4.75%÷360天×1251天（2017年8月27日至2021年1月31日）]；2.珠峰产险四川分公司承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2017年7月26日，一审法院受理***与隆生建设公司建设工程合同纠纷一案，***申请对隆生建设公司9695289.11元进行保全，珠峰产险四川分公司出具保函。2017年8月16日，一审法院作出（2017）川0105民初7678号民事裁定（以下简称7678号裁定）予以保全，于2017年8月29日实际冻结隆生建设公司9695289.11元银行存款。2017年10月26日，一审法院作出（2017）川0105民初7678号民事判决（以下简称7678号判决），判令隆生建设公司向***支付工程款4718638.88元及利息。隆生建设公司提起上诉后，四川省成都市中级人民法院于2018年5月8日作出（2018）川01民终4344号民事裁定，撤销7678号判决，发回重审。2020年12月27日一审法院作出7969号判决，判令隆生建设公司向***支付工程款364932.31元及利息（计算方式为：以364932.31元为基数，从2016年4月19日起算，至2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同档贷款利率为标准计算，从2019年8月20日起至本金清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算）。隆生建设公司仍不服判决提起上诉，二审案件尚在审理中。

一审法院认定以上事实，主要采信了财产保全申请书、珠峰产险四川分公司的保函、7678号裁定、7678号判决、7969号判决等证据和庭审笔录。

一审法院认为，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的申请有错误和被申请人存在因保全所遭受的损失，就本案而言重点审查隆生建设公司是否存在损失。隆生建设公司认为存在损失的依据是申请保全金额为9695289.11元，而7969号判决确定的金额为364932.31元及利息，二者存在较大差额，进而认为***申请保全的行为造成其银行存款被查封，由此产生了利息损失。一审法院认为，确定损失需依据7969号判决，该判决书因隆生建设公司提起上诉而未生效，故损失尚未确定，隆生建设公司的主张无事实和法律依据，应予驳回。

据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回隆生建设公司的全部诉讼请求。案件受理费22676元减半收取11338元，由隆生建设公司负担。

二审中，当事人均无新证据提交。为核实争议的冻结资金情况，本院组织当事人再次梳理冻结、续行冻结的情况，在一审法院移送的案卷中发现7678号裁定存在时间和内容不相同的两个版本。经过进一步核实，一审法院裁定采取保全措施后移交执行，实际冻结的金额为9695289.11元，续行冻结也针对该数额的银行存款，因此隆生建设公司诉讼中提交了冻结金额151419.9元的7678号裁定与案件无关。但一审法院应严肃处理一案中出现阴阳裁定的情况。

根据一审中经质证的与诉讼和保全相关的资料，本院认定以下事实：隆生建设公司从成都市青羊区教育局承包了成都市第三十七中学改扩建工程后，于2013年2月25日以内部承包的方式将工程交给闵晖施工，隆生建设公司只收取工程结算总价7.5%的综合管理费。2013年2月27日，闵晖与***签订协议，闵晖将工程交给***施工，闵晖收取工程结算总价7.5%的综合管理费。***实际施工过程中，将工程部分内容交给黄成施工。该工程于2014年11月6日竣工，2016年4月18日，成都市青羊区审计局审定工程款为27296867元。施工过程中，隆生建设公司通过借支、转付或他人代付的方式向***支付了部分款项。因双方未最终结算，***于2017年7月26日提起诉讼，请求判令隆生建设公司支付工程款900余万元及利息，***主张的金额为审定价与***自己主张已收款的差额。***提起诉讼后于2017年8月2日申请诉中财产保全，申请对隆生建设公司

9695289.11的财产进行保全。因***向珠峰产险四川分公司投保了财产保全责任保险，珠峰产险四川分公司于2017年8月4日向一审法院提交《财产保全保单保函》，对申请错误致使被申请人因保全遭受损失的，在申请人应当承担赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。根据7678号裁定，一审法院作出（2017）川0105民初7678号协助冻结存款通知，于2017年8月29日实际冻结了隆生建设公司的银行存款9695289.11元。

双方建设工程施工合同纠纷案件在一审、二审、重审、重审后的二审过程中，因冻结期限届满，***多次申请续行保全，一审法院根据***的申请，在每次冻结期限届满前均采取了续行冻结措施。

本院查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，引起双方争议的法律事实发生在民法典施行之前，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律和司法解释规定。根据双方的主张，本案的争议焦点为：1.***是否承担因保全申请错误的侵权责任；2.如果侵权责任成立，损失如何确定；3.***应承担赔偿责任的前提下，珠峰产险四川分公司如何承担责任。对争议焦点，本院分述如下：

侵权责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全是为了保证生效判决能够顺利执行而在一定条件下采取的一项临时的强制措施，在一般情况下，财产保全的实施都是得当的，但由于现实情况的复杂性也存在着财产保全措施错误的可能，法律确定可以申请保全并需要提供担保并在确有错误情况下承担赔偿责任，既是对被申请人合法权益的保护，同时也科以申请财产保全的当事人一定的义务，防止权利滥用。因此，申请财产保全损害责任属于侵权责任，且属于与实体争议形成的诉讼相关联的具有自身特点的侵权责任，这种侵权责任成立除需具备《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权责任构成一般要件外，还需考虑民事诉讼的裁判结果与举证、辩论等直接相关的特殊性，裁判结果不一定与客观事实完全吻合，因此，裁判结果并不是确定侵权责任是否成立的构成要件，申请保全人在诉讼中败诉或部分败诉不等于申请保全错误，胜诉也不当然等于保全申请没有错误，如申请保全甲财产即可保障判决生效后顺利执行，而执意申请保全会给被保全人造成严重影响的乙财产，从而造成重大损失，仍可能构成侵权责任。一审判决将双方建设工程施工合同纠纷案件的裁判结果作为决定是否承担侵权责任的唯一条件，属于适用法律错误。

回到案件事实本身，隆生建设公司作为施工人将承包的建设工程以内部承包的方式交给闵晖负责，行转包之实，闵晖又将工程转包给***，***再将部分工程违法分包给黄成，各转包人、分包人、承包人均实施了法律禁止的行为，均存在严重过错，特别转包之人只收取综合管理费，而不组织施工，牟取非法利益，更应受到法律苛责。***作为实际施工人在工程竣工验收合格后可以直接向隆生建设公司主张工程款给付请求，也可以申请财产保全。从***第一次提起诉讼主张900余万元的工程款所依据的理由看，是审定价与自认已收款之间的差额，在隆生建设公司未向后进行结算的情况下，如此主张具有一定合理性。诉讼案件因发回重审导致审理周期延长，目前虽未形成生效判决，但仍能确定导致差额巨大的重要原因之一是隆生建设公司作为名义施工人，因工程对外进行的大量支付应予扣除，未结算是导致的主因，不能单独归责于***，建设工程施工合同纠纷案件中也是在隆生建设公司陆续提供支付凭证证明代***支付了相应费用后才进行的相应扣减，因此双方结算不清既有***个人施工未形成规范结算资料的原因，也有隆生建设公司违法转包后以名义施工人对外付款未与实际施工人第一时间对账清理的原因，比较而言，隆生建设公司的过错更大，原因力更大。至于***将工程违法分包给黄成，黄成也取得实际施工人身份，其向***主张或向***的前手主张，是黄成的选择，在黄成没有对隆生建设公司提起诉讼直接主张工程款给付请求前，不影响***以实际施工人主张涵盖黄成完成工程部分的价款，只要隆生建设公司足额支付，则无需对再后手的实际施工人承担责任。***在工程款不清的情况下，未编制结算报告，简单以审定价和自认的已收款差额主张工程款给付请求，事实依据并不充分，但又囿于缺少双方对账的依据，***第一次提起诉讼主张金额过高，不能认定为故意和重大过失所致，提出与诉讼请求数额相当的财产保全申请也不应认定为重大过错。因隆生建设公司仅对保全申请错误主张赔偿责任，对建设工程施工合同纠纷中工程款数额在一审、二审、重审经过举证质证已经逐步清楚的情况下，是否应当申请解除冻结或部分解除冻结，不在当事人主张的范围内，本院不作超主张范围的审查。***申请保全不存在故意或重大过失，无需基于申请错误承担赔偿责任。

因侵权责任不成立，本院在本案中不对损失进行认定，为保全申请提供保单保函的珠峰产险四川分公司也无需在本案中承担责任。

综上，隆生建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，但判决结果正确，本院纠正瑕疵后对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22676元，由隆生国际建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐健

审判员　　孙睿

审判员　　郭静

二〇二一年九月六日

书记员　　朱娅