宝鸡华宇置业有限公司与陕西巨亿建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2022）陕民申2081号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宝鸡华宇置业有限公司，住所地陕西省宝鸡市岐山县蔡家坡镇范家村，统一社会信用代码916103235987792576。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西和途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西和途律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西巨亿建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区小寨西路98号2幢1单元11707室，统一社会信用代码916101133111244490。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西华维律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1965年5月25日出生，住宝鸡市渭滨区。 再审申请人宝鸡华宇置业有限公司（以下简称华宇公司）因与被申请人陕西巨亿建设工程有限公司（以下简称巨亿公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2021）陕03民终1529号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 华宇公司申请再审称，（一）申请人有新的证据足以推翻原判决。申请人新的证据证明华宇城市印象八套商铺总价值8118380元全部打包抵工程款给***，具体分为两部分，一部分5513000元抵***挂靠方泰公司项目工程款，另一部分2605380元抵***挂靠巨亿公司项目工程款。双方商定案涉项目仍采用方泰公司模式（即包死价）由***挂靠施工。2016年4月华宇公司按照***的要求先将案涉房产办理产权过户手续给***，后于2018年5月办理方泰公司项目和巨亿公司项目以房抵工程款财务手续，据此该2605380元抵账款应算入华宇公司支付巨亿公司工程款。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定“在招标前双方按照被告提供的《工程量清单》核算工程量后，初步协商暂定工程总价款为23037150元。”、“双方在招标文件条款中约定，本合同价款采用固定综合单价合同。并约定主材价格上涨超过5%时，按照当期市场信息价按实调整。”、“施工期间，各种主要建材价格猛涨超过5%，且工程量清单之外有所增加。原告多次向被告提出调整工程价款未果。”、“原告结算时，将被告提供原告的《工程量清单》与施工图纸进行了对比核算，发现被告在开工前给原告提供的《工程量清单》与原告按照图纸实际施工量存在严重漏项漏量。”、“2016年4月20日，被告向***个人抵房：2-101、2-103、2-104、2-105、2-106、2-107、2-108、2-109共八套，价值2605380元，并已办理房产证，因原告与被告2017年5月后才开始建立建设工程施工合同关系，原告并未取得房屋所有权，该部分事实本院依法不予认定，故该部分以房抵款应视为向***个人付款，不应计入向原告支付工程款范围。”、“被告主张按合同约定应扣除水电费337444元，合同约定用电单价为1.5/度，用水单价为4.5元/吨，2017年至2018年8月共计应付水、电费223220元；2018年8月至12月，因案涉工程于2018年8月9日已交工，不产生水电费，不应计算，被告主张的其余水电费114224元证据不足，本院不予认定。”，以上原审认定事实，均缺乏证据证明，没有依据。原审已对华宇公司主张扣除223220元水电费予以支持，但在判决时未予扣除，明显错误。原审认定华宇公司在招投标过程中形成的工程量清单上加盖了公司公章，该工程量清单系招标文件的组成部分，巨亿公司按照施工图实际施工工程量超出工程量清单范围，该事实认定缺乏证据证明。（三）原审认定事实的主要证据未经质证。原审确定招标文件作为鉴定材料前，未经质证程序听取双方意见，并且代替当事人选择鉴定依据，剥夺当事人诉讼权利，程序违法。鉴定应以当事人合同约定为根据，体现当事人真实意思，而不是法院强制干预自行选择鉴定依据。巨亿公司未申请以招标文件作为鉴定依据，原审明知双方约定为固定价，不应启动鉴定。（四）原审适用法律错误。鉴定意见依据的招投标文件，与当事人在2017年5月10日合同中约定明显不一致。双方在两份合同（即黑白合同）中均约定以固定价作为工程价款计价依据，依据法律规定，不应进行鉴定。案涉工程没有设计变更，实际施工与施工图纸也一致，应尊重当事人意思自治。原审认为本案实际履行合同无证据证明无法确认，属于法律适用错误，有多方面证据可以确认实际履行合同。法律规定，如当事人就同一工程如果签订多份施工合同被认定无效，应以实际履行合同作为结算依据。原审虽然认定黑白合同均无效，但是并未按照法律规定以实际履行合同为结算依据，却以鉴定意见作为定案依据，适用法律错误。即使当事人之间存在招投标文件，但如果招标本身是违法的，也不能将招投标文件作为结算工程价款的根据，应当以实际履行合同作为工程价款的结算依据。本案无论是黑合同还是白合同，均约定合同为工程价款结算的首要依据，即使进行司法鉴定也应当以实际履行合同为依据，无论如何不应以招投标文件作为鉴定依据。双方都认可招投标活动系虚假，只是为应对政府行政管理。原审已经认定招投标违法无效，却以双方虚假意思、不具有合法性的招标文件作为鉴定依据，明显适用法律错误。 巨亿公司提交意见称，华宇公司一审、二审均主张2605380元商铺房抵顶本案工程款，因其2016年4月与***签订以商铺抵顶工程款并办理了产权变更，当时***是挂靠方泰公司，巨亿公司还没有与华宇公司建立施工合同关系。2018年5月办理财务手续时，***私刻巨亿公司印章、伪造巨亿公司法定代表人***签名，用2016年4月已过户至***名下8套房产中2605380元抵顶巨亿公司工程款，因***上述行为不构成表见代理，且2605380元房款也未用于巨亿公司施工中，故原审未支持华宇公司主张完全正确。原审中双方均同意以招标文件和招标合同为依据结算。一审中，华宇公司主张2017年6月13日备案合同经过招投标程序，合法有效，中标后双方签订了《建设工程施工合同》，该合同双方缔约意思表示充分、真实。且华宇公司举证时仅提供2017年6月13日招标备案《施工合同》及17、20、34号楼招标文件，并未提供2017年5月10号施工合同，且对巨亿公司提供的2017年5月10日施工合同的证明目的不予认可。故一审采纳华宇公司意见，以招投标文件作为鉴定依据，符合华宇公司意见。二审中华宇公司反言，认为备案合同和招投标文件不是真实意思表示，双方实际履行的是2017年5月10日施工合同，但其一审中既然同意以招投标文件和备案合同结算，表明双方对结算依据已达成合意，华宇公司二审中要求变更，不能采纳。“总价包死”是建立在工程量清单正确的情况下的总价包死，工程量清单系华宇公司招投标时提供，其应对真实性负责，巨亿公司认为工程量清单有漏算、量差，所以申请鉴定，一审同意鉴定不违反法律规定和合同约定。“总价包死”仅限于招标范围内包死，工程量清单存在量差、漏算，那么对量差、漏量部分不应在包死价之内。 ***未提交意见。 本院再审审查期间，华宇公司提交三组新证据。第1组证据支付审批表、付款委托书、收款收据，证明华宇公司与***办理以房抵工程款账目手续，已用8套商铺抵顶工程款计8118380元，其中用于抵顶***挂靠方泰公司施工工程款5513000元，用于抵顶***挂靠巨亿公司施工工程款2605380元。第2组证据刑事立案告知书，证明巨亿公司与***相互串通，否认双方存在挂靠关系，否认工程款支付事实，发起本案及另案虚假诉讼，骗取华宇公司财产，华宇公司已向公安机关报案，经初查已刑事立案。第3组证据公安机关调查笔录，证明***向公安机关陈述，其没有委托代理人参加本案诉讼，其与巨亿公司为挂靠关系，其是案涉工程实际施工人，与华宇公司施工合同为包死价，华宇公司抵工程款的商铺已全部作为工程款核算，销售得款全部用于工程建设。巨亿公司质证认为，第1组证据真实性、合法性、关联性均不认可，也不属于再审新证据。审批材料是双方事后伪造，华宇公司与方泰公司抵账时间是2016年4月，800余万元全部抵给了方泰公司。2018年因为方泰公司欠付农民工工资，华宇公司预付200多万元农民工工资，导致抵房款超付260多万，为此2018年5月份***伪造巨亿公司的公章，将2016年抵给方泰公司的房款又转给巨亿公司，巨亿公司对此根本不知情。第2组证据与本案没有关联性。第3组证据真实性认可，证明目的不认可。***无论是否挂靠，均没有权利将已抵给方泰公司的房屋又转到巨亿公司工程款中，挂靠人和被挂靠人之间是内部关系，挂靠人没有权利私自接收工程款，更没有权利将方泰公司的抵房款转到巨亿公司的工程款中。***未到庭发表质证意见。 另查明，华宇公司、巨亿公司均认可案涉工程标前、标后三个合同均为固定总价合同， 本院经审查认为，华宇公司与巨亿公司招投标之前双方已就案涉工程签订有标前合同，说明双方招投标属明招暗定，违反法律强制性规定，原审认定为无效，并无不当。案涉工程存在多份合同且均为无效，依据法律规定，应以实际履行的合同作为结算依据。原审以招投标文件为鉴定依据，并以鉴定意见为基础认定案涉工程造价。首先，并无证据证明双方实际履行了招投标文件约定，且二审最终认定的实际履行合同也并非是招投标文件。其次，巨亿公司称双方在诉讼中达成合意均同意以招投标文件作为鉴定依据，但经查原审笔录，华宇公司并未作出如此陈述；巨亿公司还称工程量有变更，不应再适用固定总价的合同约定，但对变更一节现无签证等证据予以证明，且即使存在变更，也应以合同约定的固定总价为结算依据，在此基础上对变更部分作出相应增减价款调整，亦不应以招投标文件作为依据作出的鉴定意见确定工程价款。第三，二审将损失分担作为认定工程价款的考量因素，但依据法律规定，施工合同无效适用折价补偿原则，而以折价补偿方式确定工程价款时不应涉及损失及过错问题，故二审此节处理欠妥。综上，原审以招投标文件为依据作出的鉴定意见作为认定工程价款的依据，与案件事实及法律规定不符，本案应予再审。另，华宇公司提交新证据可印证***认可其挂靠巨亿公司，巨亿公司质证时未对此提出异议，因此，***签署以房抵工程款文件所涉数额是否应认定案涉工程已付工程款，原审此节事实亦认定不清。 综上，再审申请人华宇公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款的规定，裁定如下： 一、指令宝鸡市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二十九日 法官助理*** 书记员***