某某、武汉八佰伴门窗工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：王清明，总经理。

委托诉讼代理人：张慧，女，员工。

委托诉讼代理人：耿领，湖北诺亚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人武汉八佰伴门窗工程有限公司（以下简称八佰伴门窗公司)，原审被告武汉星之源置业有限公司（以下简称星之源置业公司)、武汉市日月星建筑工程有限公司（以下简称日月星建筑公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判；2.驳回八佰伴门窗公司的全部诉讼请求，并要求八佰伴门窗公司退还***已支付的45万元；3.本案诉讼费用由八佰伴门窗公司全部承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，***不是适格主体，没有向八佰伴门窗公司支付工程款的义务。***在星之源·武湖新天地项目4#楼工程中的施工项目是不包括门窗的安装，星之源·武湖新天地项目4#楼工程项目中门窗的安装事项是由星之源置业公司具体负责，与上诉人无关。在一审中，八佰伴门窗公司向一审法院提供了《门窗制作安装施工合同》一份，该《门窗制作安装施工合同》由八佰伴门窗公司与日月星建筑公司签订，这两家公司均有施工资质，因此该等施工有效，签订该合同的主体需要各自承担相应的义务，依据该合同的内容可知，日月星建筑公司才是适格的主体，应由其向八佰伴门窗公司承担支付款项的义务。关于***主张自己不是合同适格主体，为何又要主张返还款项,是因为45万元是以***名义付的，现场负责人要求这个门窗钱算在***名下，但是最终结算又没有算在***名下。

八佰伴门窗公司辩称，一审法院认定事实清楚，***是适格主体，应该向八佰伴门窗公司支付工程款。门窗承包合同就是与***的合作伙伴王青签订的，公章也是对方盖的，款项也是***已经支付了45万元，是***借用日月星建筑公司资质与发包人星之源置业公司签署的工程施工合同，至于说***和日月星建筑公司、星之源置业公司之间工程款是否结算以及如何结算，属于另一法律关系。我方已经按照合同履行了全部义务，且工程2013年12月已经全部交付使用至今，因此***应当向我方支付剩余工程款，日月星建筑公司对此应当承担连带责任，星之源置业公司在未支付工程款范围内承担责任。一审处理正确。

日月星建筑公司辩称，请求驳回***全部上诉请求。理由如下：1.总包合同在实际履行中施工范围包含了门窗，由***负责采购安装。总包合同实际履行过程中是包含了门窗的，是***负责采购安装，星之源置业公司只是统一安排了颜色、外观、材料等，涉案工程四号楼只是其中一栋，所有都是项目经理负责采购门窗，***也是同样的情况，日月星建筑公司以及星之源公司并未负责采购。2.***是工程款履行义务主体，四号楼工程是***承包施工，日月星建筑公司应付***的结算金额中包含了门窗，并经过***签字确认，日月星建筑公司为其垫付了材料款、水电费、税费等，实际向其支付16165048.3元，超付了350250.3元。八佰伴门窗公司是由***负责选择的，门窗施工合同也是***负责安排其手下人员王安清签订的，王安清不是我公司的员工。我公司没有项目部的公章，也没有授权任何人加盖公章。***在与八佰伴门窗公司签订合同后，该公司一审举证的聊天记录中也可以证明***是本案适格的主体。***与八佰伴门窗公司签合同之后，该公司人员曾多次通过微信聊天及手机通话向***一方的相关人员沟通工程及催收工程款，该行为佐证了是***与八佰伴门窗公司签的合同，从合同履行上看，涉案门窗工程结算价格为99万多，***安排王安清在结算单上签字确认办理了结算手续。从付款上看，施工期间***一面向日月星公司索要工程款，一面向八佰伴公司付了45万元门窗工程款，***称其与八佰伴门窗公司和日月星建筑公司都没有关系，显然与事实不符。

星之源置业公司辩称，请求法院驳回上诉，按照一审判决执行。

八佰伴门窗公司一审法院起诉请求：1.判令***支付八佰伴门窗公司工程款549000元；2.判令***支付八佰伴门窗公司逾期付款利息（自2015年10月2日起至付清之日止，以工程款549000元为基数，按银行同期同类贷款利率计算）；3.判令星之源置业公司在欠付工程款范围内，承担连带责任；4.由***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：八佰伴门窗公司经工商登记，依法成立，经营范围：门窗制作与安装等业务。日月星建筑公司经工商登记，依法成立，经营范围：承包28层及以下房屋建筑工程施工等业务。星之源置业公司经工商登记，依法成立，经营范围：房地产开发、装饰装潢工程施工等业务。***未依法取得建设工程施工资质。2012年2月8日，***为日月星建筑公司项目经理，借用日月星建筑公司的建设工程施工资质，以日月星建筑公司（乙方）的名义，与星之源置业公司（甲方）签订《工程施工承包合同》，约定日月星建筑公司承包星之源置业公司开发的“星之源·武湖新天地”第4号楼房屋建设工程。工程位于武汉市黄陂区武湖街黄武路与滠阳大道交汇处，工期13个月，主体工程完工时间为2012年12月28日。合同价款，据实结算，总价下浮12%。承包方式，以总包日月星建筑公司承包的“星之源·武湖新天地”第4号楼房屋建设工程，承包给项目部，项目部根据工程价款支付、总包公司的约定，由总包公司扣除总包服务费和税金。合同约定了合同价款、付款方式、违约责任等。同时，门窗工程施工约定，单元门及对讲系统、进户门因涉及小区整体风格，由甲方统一采购；结算单价由甲方确认；户内不考虑门；窗户为外景观项目，由甲方统一安排。2012年12月1日，八佰伴门窗公司（乙方）与日月星建筑公司（甲方）签订《门窗制作安装施工合同》，约定日月星建筑公司将承包星之源置业公司开发的“星之源·武湖新天地”第4号楼房屋建设工程中，塑钢门窗制作安装工程，分包给八佰伴门窗公司施工。结算方式及工程价款，塑钢门窗总面积暂定3100平方米，每平方米综合单价310元，总价款暂定961000元。工程款支付及结算，甲方在年前折完脚手架后，建设方付给甲方工程造价30%的工程款后，甲方再按乙方所做工程量支付80%工程款。门窗单项工程竣工验收合格，工程结算后，甲方向乙方支付至结算总价款95%的工程款，余款5%一年质保期后7日内，无息支付。违约责任，合同双方的任何一方不全面履行合同条款，均属违约，所造成的经济损失，由违约方承担赔偿责任。合同签订后，2012年12月15日，八佰伴门窗公司进场施工。2013年5月20日，八佰伴门窗公司分包的塑钢门窗制作安装工程完成施工。2013年12月，八佰伴门窗公司分包的塑钢门窗制作安装工程交付使用。2015年10月2日，八佰伴门窗公司与日月星建筑公司、***的现场负责人签订工程结算单，确定八佰伴门窗公司承包的塑钢门窗制作安装工程的工程款为999000元。2013年9月2日，***支付八佰伴门窗公司工程款100000元，2014年3月14日，***支付八佰伴门窗公司工程款200000元，2015年2月28日，***支付八佰伴门窗公司工程款150000元，***支付八佰伴门窗公司工程款合计450000元。事后，八佰伴门窗公司多次要求***支付工程款无果。为此，八佰伴门窗公司依法起诉。诉讼期间，本案依据八佰伴门窗公司的申请，依法委托司法鉴定确定：八佰伴门窗公司分包的“星之源·武湖新天地”第4号楼房屋建设工程中，塑钢门窗制作安装工程的门窗面积3216.34平方米，工程总造价为997065.40元，并由八佰伴门窗公司用去鉴定费30000元。

一审法院认为，八佰伴门窗公司经工商登记，依法成立，并取得经营门窗制作与安装资质的单位。日月星建筑公司经工商登记，依法成立，并取得经营承包28层及以下房屋建筑工程施工资质的单位。星之源置业公司经工商登记，依法成立，并取得经营房地产开发、装饰装潢工程施工资质的单位。***未依法取得建设工程施工资质。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，***未依法取得建设工程施工资质，借用日月星建筑公司的建设工程施工资质，以日月星建筑公司的名义，承包星之源置业公司开发的“星之源·武湖新天地”第4号楼房屋建设工程，其行为违法。因此，日月星建筑公司与星之源置业公司签订的《工程施工承包合同》违法、无效。《工程施工承包合同》签订后，日月星建筑公司将承包星之源置业公司开发的“星之源·武湖新天地”第4号楼房屋建设工程中，塑钢门窗制作安装工程，分包给八佰伴门窗公司施工，八佰伴门窗公司为工程实际施工人。因此，八佰伴门窗公司与日月星建筑公司签订《门窗制作安装施工合同》违法、无效。一、关于支付工程款，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，八佰伴门窗公司分包的塑钢门窗制作安装工程已经竣工，并交付被告使用。因此，实际施工的分包人八佰伴门窗公司请求参照合同约定支付工程款的，法院依法予以支持。***应按司法鉴定确定的八佰伴门窗公司分包的“星之源·武湖新天地”第4号楼房屋建设工程中，塑钢门窗制作安装工程的工程造价997065.40元，向八佰伴门窗公司支付工程款997065.40元，扣减已付八佰伴门窗公司工程款450000元，下欠工程款547065.40元。因此，八佰伴门窗公司提出，判令***支付八佰伴门窗公司工程款的诉讼请求，法院予以支持。二、关于支付逾期付款利息，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。2013年12月，八佰伴门窗公司分包的塑钢门窗制作安装工程完成施工，并交付***使用。2013年12月，视为应付工程价款之日。但是，2015年10月2日，八佰伴门窗公司与日月星建筑公司、***的现场负责人签订工程结算单，确定八佰伴门窗公司承包的塑钢门窗制作安装工程的工程款。因此，八佰伴门窗公司提出，判令***自2015年10月2日起至付清之日止，支付八佰伴门窗公司逾期付款利息的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以支持。***应自2015年10月2日起至付清之日止，以工程款欠款547065.40元为基数，按银行同期同类贷款利率计算，向八佰伴门窗公司支付逾期付款利息。三、关于承担连带清偿责任，八佰伴门窗公司与日月星建筑公司签订《门窗制作安装施工合同》违法、无效。因此，日月星建筑公司应为***应当承担的本案民事责任，承担连带清偿责任。八佰伴门窗公司提出，判令日月星建筑公司承担连带清偿责任的诉讼请求，法院予以支持。四、关于在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任，日月星建筑公司与星之源置业公司签订的《工程施工承包合同》违法、无效。工程发包人星之源置业公司为“星之源·武湖新天地”第4号楼房屋建设工程的开发建设方，应当在欠付工程价款范围内，依法承担连带清偿责任。因此，八佰伴门窗公司提出，判令星之源置业公司在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、由***支付武汉八佰伴门窗工程有限公司工程款547065.40元；二、由***支付武汉八佰伴门窗工程有限公司逾期付款利息（自2015年10月2日起至付清之日止，以工程款欠款547065.40元为基数，按银行同期同类贷款利率计算）；三、由武汉市日月星建筑工程有限公司对上述工程款及利息，承担连带清偿责任；四、由武汉星之源置业有限公司在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任；五、驳回武汉八佰伴门窗工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10354元，保全费3670元，鉴定费30000元，合计44024元，由***、武汉市日月星建筑工程有限公司、武汉星之源置业有限公司负担30816元，由武汉八佰伴门窗工程有限公司负担13208元。

二审中，当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，***关于退还45万元的上诉请求因其未在一审中提出该诉讼请求，故本院二审不予处理。***借用日月星建筑公司建设工程施工资质，以日月星建筑公司名义承包星之源置业公司建设工程，故日月星建筑公司在所承包该星之源置业公司建设工程范围内与八佰伴门窗公司签订的《门窗制作安装施工合同》，应当认定***借用日月星建筑公司名义签订，且事实上***也因此向八佰伴门窗公司支付了45万元工程款，故***关于其不属于适格主体的上诉理由本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10354元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘鑫荣

审判员　　丰　伟

审判员　　张文霞

二〇一九年十二月五日

法官助理严洁

书记员陈佳佳