安徽祥如建设工程咨询有限公司与芜湖市鸠江宜居投资有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市**区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0207民初5554号

原告：***如建设工程咨询有限公司，住所地安徽省巢湖市东塘路83号（向阳苑A区14号楼301、401），统一社会信用代码913401007050218995（1-4）。

法定代表人：张流柱，总经理。

委托诉讼代理人：许志文，安徽宇润律师事务所律师。

被告：芜湖市**宜居投资有限公司，住所地安徽省芜湖市**区万春西路**社区服务中心四楼，统一社会信用代码91340207590199434J（1-1）。

法定代表人：吕林，董事长。

委托诉讼代理人：戴林，安徽瀛国伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙润尧，安徽瀛国伦律师事务所律师。

原告***如建设工程咨询有限公司（以下简称祥如公司）与被告芜湖市**宜居投资有限公司（以下简称**宜居公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。原告祥如公司的委托诉讼代理人许志文及被告**宜居公司的委托诉讼代理人孙润尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

祥如公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除原、被告签订的《建设工程监理合同》;2、判令被告立即支付所欠原告监理费519310.17元,并自起诉之日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际支付之日；3、判令被告给付原告附加工作酬金2761570元,并自起诉之日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际支付之日；4、判令被告立即退还原告履约保证金280000元；5、诉讼费用由被告承担。

事实与理由:原告原为巢湖市建设监理有限公司，2012年10月改为现名称。2012年6月27日，无为县经开区管委会与无为宜居投资有限公司共同签发中标通知书，确认原告为无为（二坝）滨江新城保障性住房工程施工监理的中标单位。2012年6月28日，原告与无为经开区管委会签订《建设工程监理合同》，约定原告为被告的无为（二坝）滨江新城保障性住房工程提供施工监理服务，被告按照工程结算价的0.8%支付监理费。合同签订后，原告按照协议和法律要求在建设工程中依约履行监理职责，而被告仅支付监理费100万元。由于区划调整，涉案工程整体移交**区，2015年4月23日，原、被告等多方签订《整体移交协议书》，将工程建设方的权利义务由原来的无为县经开区管委会变更为本案被告，被告承继涉案工程所有建设方的权利义务。由于被告在工程建设中因建设资金迟迟不到位，致使施工方中厦建设集团有限公司与被告解除合同，并引起诉讼，经安徽省高级人民法院、最高人民法院二审终结,确认施工方与被告解除施工合同，该工程已完成工程量工程价款189913770.72元。该判决生效后，原告与被告多次联系，要求被告解决与原告签订的监理合同事宜。被告至今未予处理。原告认为，因被告与施工方的建设工程合同已经解除，原、被告之间的委托监理关系已经没有存在基础，继续维持工程监理合同关系已不能完成合同目的，且给原告继续造成损失，故原告为维护自身的合法权益，依法向人民法院起诉，请求法院依法判决。

**宜居公司辩称：1、被告与施工方的建设工程施工合同已经解除，原、被告之间的委托监理关系已经没有存在的基础，被告同意解除合同。2、涉案工程经鉴定并经安徽省高级人民法院和最高人民法院判决确认工程造价189913770.72元，按照监理合同约定，监理费为工程结算价的0.8%，据此计算为1519310.17元。另外，被告认为合同约定的监理期限自2012年7月1日至2014年11月1日，实际上原告监理工作于2013年10月中断，并于2014年7月中旬就已经撤离现场，不再负责现场监理工作，这与合同约定的工作时间缩短了一年多，应当按照监理合同第三部分专用条件第6.2.6条“因工程规模、建立范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按照减少工作量的比例从协议约定的正常工作酬金中扣除相同比例的酬金”之约定，扣减相应比例的监理费。3、原告主张附加工作酬金及利息无事实和合同依据。监理合同第三部分专用条件第6.2.2条约定“除不可抗力外，非因监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作工作酬金=（监理实际服务期-1030天×工程结算价×0.8%÷850天）。监理实际服务期限自2012年7月1日至该竣工验收合格并备案结束”。首先，被告认为附加工作酬金是指另外增加工程量，不能因案涉工程延期在工程量没有增加的情况下而附加报酬，原告不应另行要求付费。案涉工作于2013年9月1日全面停工，原告于2013年10月中断监理，2014年7月中旬撤场，之后并没有向被告提供实际监理服务。其次，合同约定的是“监理实际服务期”，并不是以原告主张的合同延长期限为计算标准。该工作实际监理期限是2012年7月1日至2013年10月，400余天，并没有达到合同约定的850天。虽然合同约定了监理实际服务期的计算方法，但案涉工程并没有竣工验收，只能以原告停止监理工作的时间为准，即2013年10月。在实际服务时间只有400余天的情况下，自然不能适用6.2.2条约定的附加工作酬金，因为这样计算结果为负，显然不成立。再次、工程延期直至最后施工合同解除系因行政区划调整所致，属监理合同第二部分通用条件第1.1.18条约定的不可抗力，应按照该部分4.3条约定的因不可抗力导致本合同全部或者部分不能履行时，双方各自承担其因此而造成的损失。

经审理查明：2012年6月，安徽无为经济开发区管理委员会（以下简称无为经开区管委会）与无为县宜居投资有限公司（以下简称无为宜居公司）就无为（二坝）滨江新城保障性住房工程施工监理发出招标文件，祥如公司（原巢湖市建设监理有限公司）投标并中标。2012年6月27日，无为经开区管理委员会与无为宜居公司向祥如公司发出中标通知书。2012年6月28日，无为经开区管委会与祥如公司签订《建设工程监理合同》，委托祥如公司对其发包的无为（二坝）滨江新城保障性住房工程（无为县宜居公司无为经济开发区公租房项目）提供监理与相关服务，合同约定以下主要内容：1、签约酬金：监理费为工程结算价×中标费率（0.8%）；2、监理期限自2012年7月1日始，至2014年11月1日止（850日历天）；3、正常工作酬金的支付：施工过程中分阶段支付监理费用，每两个月支付一次，每次按当期监理费的80%支付。工程通过竣工验收备案且乙方向甲方移交一套完整的监理资料后一个月内，甲方支付至监理费总额（扣除各项罚款、违约金、赔偿金后）的95%，余款5%于工程通过竣工验收备案后30日内支付完毕；4、除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=（监理实际服务期-1030天）×工程结算价×0.8%÷850天，监理实际服务期自2012年7月1日至该工程竣工验收合格并备案结束。合同签订后，祥如公司按合同约定履行监理义务，**宜居公司依约支付部分监理费1000000元。

2013年9月1日，涉案工程无为（二坝）滨江新城保障性住房工程总承包人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）因无为经开区管委会未按双方签订的《建设工程施工合同》约定支付工程进度款，对涉案工程实施全面停工。工程停工导致祥如公司的监理工作自2013年10月开始中断。2014年7月中旬，祥如公司撤离涉案工程施工现场，不再负责现场监理工作。

因行政区划调整，涉案工程所在地由无为县划归芜湖市**区管辖，涉案工程由无为县整体移交给**区。为此，无为经开区管委会为甲方，**宜居公司和**区重点工程建设管理局为乙方，中厦公司、祥如公司等九家单位为丙方共同签订《无为县（二坝）滨江新城保障性住房建设项目整体移交协议书》（以下简称《移交协议书》），无为县人民政府、芜湖市**区人民政府及芜湖宜居投资（集团）有限公司作为见证方在该协议书上进行签章，该协议书最后落款时间为2015年4月23日。该协议书约定：“一、移交内容：1、无为县（二坝）滨江新城保障性住房建设项目占地160亩，总建筑面积约28.7万平方米。……二、责任和义务：……（3）甲方负责移交在建的工程实体。因该项目现状处于停工状态，若涉及到停工复工损失，由甲方负责处理解决。……2、乙方的责任义务：……（2）负责接收已完成的工程实体，并对现状停工的工程实体进行摄影留存。……（4）项目整体接管后，依照各项合同（协议）履行建设方相应的权利、责任和义务。3、丙方的责任和义务：……（2）协助甲、乙方对确需变更责任主体的合同（协议）进行变更，在变更过程中不得要求对合同（协议）增加任何附加条款。……”。此后，**宜居公司与祥如公司就《建设工程监理合同》履行未能协商一致，祥如公司因此诉至法院。

另查明：1.《建设工程监理合同》签订前，祥如公司向无为经开区管委会缴纳保证金280000元，该保证金现由无为经开区管委会保管。2.《移交协议书》签订后，**宜居公司并未按该协议履行合同义务，中厦公司因此诉至安徽省高级人民法院，经安徽省高级人民法院及最高人民法院审理，确认中厦公司与**宜居公司之间的《建设工程施工合同》于2016年11月9日解除，并认定涉案工程总工程款为189913770.72元。

上述事实，有原告营业执照及变更登记公告、中标通知书、《建设工程监理合同》《整体移交协议》、（2016）皖民初12号民事判决书、（2018）最高法民终423号民事判决书、保证金收据、《关于无为（二坝）滨江新城保障性住房工程施工监理履约保证金的情况说明》、中厦建设集团有限公司二坝保障性住房工程项目部出具的《情况说明》及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为：涉案的施工监理经依法招投标，祥如公司中标。中标后，无为经开区管委会作为委托人与监理人祥如公司依法签订《建设工程监理合同》，该合同是双方当事人真实意思的表示，且合同不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行。因行政区划调整，无为经开区管委会将事实合同的权利义务概况转让给了**宜居公司，且已经祥如公司同意，**宜居公司替代无为经开区管委会成为上述合同的委托人。现祥如公司要求解除与**宜居公司之间的《建设工程监理合同》，**宜居公司表示同意，鉴于双方合意解除合同符合法律规定，本院对此予以确认。

关于监理费问题，本院认为，《建设工程监理合同》第一部分协议书第五条约定监理费为“工程结算价×中标费率（0.8%）”，本案涉案工程并未完工，根据安徽省高级人民法院及最高人民法院审理，认定涉案工程的工程款为189913770.72元，故根据合同约定，监理费应认定为1519310.17元（189913770.72元×0.8%），扣除**宜居公司已支付监理费1000000元，**宜居公司尚需支付祥如公司监理费519310.17元。祥如公司有关利息的主张符合相关法律规定，本院对此亦予以支持。**宜居公司认为《建设工程监理合同》第一部分协议书第六条约定监理期限“自2012年7月1日始，至2014年11月1日止（850日历天）”，而祥如公司于2014年7月中旬就撤离施工现场，其实际监理时间为750天，应按照750:850的比例扣减监理费。本院认为，《建设工程监理合同》约定的监理期限是针对中厦公司与**宜居公司均完全履行《建设工程施工合同》情况下所进行的约定，现因《建设工程施工合同》未能完全履行，且祥如公司与**宜居公司就涉案工程未能完全履行时如何扣减监理费也未作约定，故本院对**宜居公司要求按750:850的比例扣减监理费的主张不予支持。

关于附加工作酬金问题，本院认为，依据《建设工程监理合同》第一部分专用条件第6.2.2条约定，除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时方可主张附加工作酬金。监理实际服务期自2012年7月1日至该工程竣工验收合格并备案结束。本案涉案工程于2013年9月1日未竣工即全面停工，而祥如公司自2013年10月起中断监理，于2014年7月中旬撤离施工现场，之后并没有向**宜居公司提供实际监理服务。鉴于祥如公司撤离施工现场时的监理时间并没有超过《建设工程监理合同》约定“自2012年7月1日始，至2014年11月1日止（850日历天）”的监理期限，其主张附加工作酬金缺乏事实及法律依据，故本院对祥如公司的此项主张不予支持。

关于退还履约保证金280000元的问题，本院认为，因无为经开区管委会已将《建设工程监理合同》中的权利义务概括转移给了**宜居公司，现祥如公司与**宜居公司均同意解除《建设工程监理合同》，故**宜居公司再占有该款既无合同依据，亦无法律依据，应予以返还。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第八十八条、第九十三条第一款、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原告***如建设工程咨询有限公司与被告芜湖市**宜居投资有限公司之间的《建设工程监理合同》；

二、被告芜湖市**宜居投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告***如建设工程咨询有限公司监理费519310.17元，并支付自2019年8月13日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至监理费实际付清之日止的利息；

三、被告芜湖市**宜居投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告***如建设工程咨询有限公司履约保证金280000元；

四、驳回原告***如建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35827元，由原告***如建设工程咨询有限公司负担27587元，被告芜湖市**宜居投资有限公司负担8240元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审　判　长　　陈旭东

人民陪审员　　项文秀

人民陪审员　　张丹祥

二〇一九年十二月二日

书　记　员　　江宇航

附件:本判决适用的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。