芜湖县建设投资有限公司、安徽祥如建设工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖02民终1741号

上诉人（原审被告）：芜湖县建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇湾石路芜湖县，统一社会信用代码91340221737347762E。

法定代理人：谢某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***如建设工程咨询有限公司，住所地安徽省巢湖市，统一社会信用代码913401007050218995。

法定代表人：张流柱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。

上诉人芜湖县建设投资有限公司（以下简称建投公司）因与被上诉人***如建设工程咨询有限公司（以下简称祥如公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院(2019)皖0221民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，因符合可以不开庭审理的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

建投公司上诉请求：撤销原判，驳回祥如公司的诉讼请求。事实和理由：双方当事人在建立合同中约定最后付款节点为全部工程审计结束付至监理费的90%，余款待保修期满，一次性付清。本案一审查明的事实表明该工程到现在审计尚未结束，因此未到90%的付款节点。一审法院认为本案工程审计未结束不是祥如公司的原因，建投公司认为合同中约定的付款条件是双方协商确定，如果不是建投公司故意阻止条件成就双方就应该遵循这一条款，不能因为不是祥如公司的原因就排除适用这一条款。而且，审计未能结束祥如公司是有一定责任的。来自审计部门的资料反映审计未能结束是因为施工单位提供的竣工图有多处未能按照设计图纸施工，偷工减料的现象严重，而监理单位均未能发现并严格按照监理合同要求下达责令改正通知。同时，目前需要施工单位重新提供真实的竣工图也是需要监理单位配合完成。

祥如公司辩称，应驳回建投公司的上诉。

祥如公司向一审法院起诉请求：1.建投公司立即给付祥如公司监理费47.9万元；2.诉讼费等由建投公司承担。

一审法院认定事实：2011年11月18日，祥如公司与建投公司签订了《建设工程委托监理合同》，建投公司将芜湖县城东新城二期安置房工程二标段委托祥如公司实施监理，该工程规模建筑面积187996.6平方米。建投公司同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付祥如公司的报酬：中标价为人民币1916000元。全部工程主体封顶付至监理费的50%，全部工程竣工验收合格后付至监理费的75%，全部工程审计结束付至监理费的90%，余款待保修期满，一次性付清。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，祥如公司按合同约定全面履行了监理职责，所监理的全部工程于2013年11月竣工验收合格。但建投公司只陆续支付监理费143.7万元，目前尚有余款47.9万元未予支付，因建投公司认为审计尚未结束，不完全具备支付余款的条件，但祥如公司认为非祥如公司的原因致使该工程审计尚未结束，且该工程竣工验收合格已经满5年。

另查明，祥如公司原名称为巢湖市建设监理有限公司，2012年10月25日变更登记为现名称。

一审法院认为，祥如公司与建投公司订立工程监理合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应受法律保护。祥如公司完成监理义务，建投公司应按约给付监理工程款。关于建投公司辩称的工程尚未审计结束，付款条件未成就的问题:从双方合同约定看，双方约定的监理费用中标价是固定价，虽然约定审计结束后付监理费90%，余款待保修期满，无质量争议一次性付清，本案工程审计未结束虽不是建投公司原因，但涉案工程款保修期已满，且无质量争议，而监理费的收取不是以工程价款的多少为依据，故祥如公司主张建投公司给付剩余监理费的请求应予支持。综上，祥如公司的诉求于法有据，依法应予支持。判决：被告芜湖县建设投资有限公司于判决生效后十五日内给付原告***如建设工程咨询有限公司工程监理费479000元。

二审中，当事人没有提交新证据。案涉《建设工程委托监理合同》第三十九条中约定，建投公司同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付祥如公司的报酬：中标价为人民币1916000元。全部工程主体封顶付至监理费的50%，全部工程竣工验收合格后付至监理费的75%，全部工程审计结束付至监理费的90%，余款待保修期满，无质量争议一次性付清。该事实有经质证的上述合同证实。本院二审查明的其他事实同一审。

本院认为，案涉合同中约定全部工程审计结束付至监理费的90%，此条款实质是由建投公司决定是否履行支付义务，剥夺了祥如公司合法主张费用的权利，此条款不得成为建投公司现拒绝支付案涉工程监理费的依据。案涉合同中还约定，余款待保修期满，无质量争议一次性付清。而现保修期已满，且一审中建投公司并未以案涉工程质量存在问题作为拒付监理费的理由，建投公司除现上诉状中所述外并无证据证明双方当事人曾就案涉工程质量存在争议及质量确实存在问题。一审判决建投公司给付祥如公司监理费余款47.9万元，并无不当。

综上，一审判决认定事实除前述因存在瑕疵而经二审查明的部分外，其他部分清楚，适用法律与裁判结果正确，故对建投公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8486元，由上诉人芜湖县建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　洋

审判员　吴丽群

审判员　丁大慧

二〇一九年九月十六日

书记员　王凤婷

附：本案适用法律及司法解释条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。