张掖市温德建筑安装工程有限责任公司与某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

甘肃省***中级人民法院

民事判决书

（2017）甘07民终611号

上诉人（原审原告）：*****建筑安装工程有限责任公司

被上诉人（原审被告）：**。

原审第三人：***。

上诉人*****建筑安装工程有限责任公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人**、原审第三人***确认劳动关系纠纷一案，不服肃南裕固族自治县人民法院（2017）甘0721民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均没有提出新的事实、证据及理由，不开庭进行了审理，现已审理终结。

**建筑公司的上诉请求：请求撤销肃南裕固族自治县人民法院（2017）甘0721民初65号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人并没有订立书面合同，也没有形成事实劳动关系。被上诉人受第三人***管理。上诉人与被上诉人之间不存在支配、管理、隶属关系，被上诉人的劳动报酬系***支付的劳务费用，并非上诉人发放工资。一审法院错误认定被上诉人受上诉人雇佣，认定双方存在劳动关系错误。2、一审过程中被上诉人仅仅提供了一份被上诉人与第三人***订立的赔偿协议，再没有其它证据证实被上诉人受上诉人雇佣。因此，一审法院在缺乏证据的情况下认定双方存在劳动关系错误。

**辩称，一审判决认定事实清楚，判处适当。

***辩称，1、我是涉案工程的项目负责人，在施工合同中有明确约定；2、**是我受公司委托招用的作业人员，工资由公司统一发放，劳动安全保险费由公司交纳，虽未签订书面劳动合同，但事实上形成了劳动关系；3、该公司是具有法定资质的施工企业，对所包工程的管理安全具有不可推卸的责任；4、本人以自然人的身份进入工地施工，对作业人员有调配、管理的责任，在此事故中尽到了应尽的责任。

**建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告系依法登记的具有法人资格的企业，经营建筑安装施工，具备合法的用工主体资格。第三人挂靠原告的××县的工程并负责施工。2015年9月，第三人雇佣被告在其承包的肃南县皂矾沟工业园区的工地务工，从事电焊工作。2015年10月14日下午16时许，被告在该工地爬架杆到高处作业时，头部不慎被撞伤，在***人民医院住院治疗。2015年10月17日，被告与第三人达成《关于**在***肃南工业园区工地受伤医疗救治处理协议》1份，第三人保证给被告支付住院期间的医疗费。2016年8月31日原告向肃南县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系。2016年12月26日，肃南县劳动人事争议仲裁院作出肃劳人仲字（2016）21号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，提起诉讼。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告系依法成立的法人企业，具有合法的用工主体资格。被告作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，具有合法的劳动者的主体资格。第三人***系自然人，不具备用工主体资格。依据一审法院庭审查明的事实，第三人挂靠原告的资质以原告名义在××县承包工程并负责施工，原告应当承担用工主体责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〈2005〉12号）第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”依据上述规定，第三人雇佣被告到原告所属的工地务工，被告所从事的工作属于原告的业务范围，被告在劳动期间受伤，虽未与原告签订书面劳动合同，原告应当对被告承担用工主体责任。原告要求确认与被告之间不存在劳动关系的请求，不符合上述法律规定，不予支持。被告对本案提出的抗辩理由成立，予以采纳。第三人经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权的放弃。现依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告*****建筑安装工程有限责任公司与被告**之间存在劳动关系。本案案件受理费10元，由*****建筑安装工程有限责任公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人**建筑公司在一审中陈述，第三人***挂靠其单位承包了肃南县皂巩沟工业园区的工程并负责施工，***一审中未应诉答辩。在二审中***辩称，其系上诉人**建筑公司的项目负责人，但未提供相应的证据证明其主张的事实，应承担对其不利的法律后果，故一审法院根据上诉人的陈述，并结合其他证据分析认定第三人***与**建筑公司之间属挂靠关系符合案件实际。依照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第（5）项及第2款规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位被社会保险行政部门认定为承担工伤保险责任单位的，人民法院予以支持。上述承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。故个人挂靠单位对外经营，发生工伤事故时对用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。该规定与原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发〔2005〕2号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条、第4条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条精神相一致。本案中，第三人***系自然人，不具备用工主体资格，对第三人***招用的劳动者，在劳动期间发生事故，应由具备用工主体资格的被挂靠单位**建筑公司承担用工主体责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人*****建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*军

二〇一七年七月二十八日

书记员*颖