重庆创龙建筑工程有限公司与重庆市涪陵区大业建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝03民终735号

上诉人（原审被告）：重庆创龙建筑工程有限公司，住所地重庆市梁平区梁山镇石马路商场50号，统一社会信用代码91500228304989612C。

法定代表人：张飞龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦鹏斌，男，1998年6月6日出生，汉族，重庆创龙建筑工程有限公司职工，住重庆市梁平区。

被上诉人（原审原告）：重庆市涪陵区大业建材有限公司，住所地重庆市涪陵区实验路38号荔枝街道办事处办公楼6楼，统一社会信用代码91500102305146502P。

法定代表人：吕剑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王译，重庆博焕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈强，重庆博焕律师事务所律师。

上诉人重庆创龙建筑工程有限公司因与被上诉人重庆市涪陵区大业建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初8013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆创龙建筑工程有限公司的法定代表人张飞龙及其委托诉讼代理人秦鹏斌、被上诉人重庆市涪陵区大业建材有限公司的委托诉讼代理人王译到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

重庆创龙建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决发回原审法院重审或改判驳回重庆市涪陵区大业建材有限公司的起诉；2、本案一审、二审诉讼费由重庆市涪陵区大业建材有限公司承担。事实和理由是：1、一审法院审理程序违法。一审法院应当向重庆市涪陵区大业建材有限公司释明要求其申请追加徐奎作为该案被告或依职权追加徐奎作为该案被告参加诉讼而未释明，属于程序错误。2、一审法院违反先刑后民的原则。徐奎私自雕刻重庆创龙建筑工程有限公司的公章正在被公安机关立案侦查，本案应当中止诉讼。3、一审法院认定事实错误。一审判决错误地将重庆创龙建筑工程有限公司与徐奎签订的《项目施工内部承包合同》认定为内部承包合同，并将徐奎与重庆市涪陵区大业建材有限公司签订合同的行为错误地认定为表见代理。

被上诉人重庆市涪陵区大业建材有限公司辩称：1、一审程序合法，因本案不属于必须增加诉讼主体的情形，重庆创龙建筑工程有限公司与重庆市涪陵区大业建材有限公司在一审中未申请增加徐奎为被告，一审法院未追加徐奎为被告不存在程序违法，也不存在一审法官未向重庆市涪陵区大业建材有限公司行使释明权的情形。2、本案系买卖合同纠纷，重庆创龙建筑工程有限公司应承担支付货款的民事责任，并不需要徐奎私刻印章案件的审理结果为前提条件，一审法院未中止本案诉讼并不违反先刑后民的司法原则。3、该案中的《预拌砼供应合同》上面盖了重庆创龙建筑工程有限公司的公章，重庆市涪陵区大业建材有限公司还按照徐奎的要求为工程承建方重庆创龙建筑工程有限公司开具了增值税专用发票，并且重庆市涪陵区大业建材有限公司在履行《预拌砼供应合同》时，将预拌砼实际用于了重庆创龙建筑工程有限公司的工程中，在整个合同签订、履行过程中，徐奎和重庆创龙建筑工程有限公司均未告知合同中的公章是私自雕刻的，重庆市涪陵区大业建材有限公司作为善意相对人充分相信徐奎是代表重庆创龙建筑工程有限公司签订、履行的合同，即便合同上的公章是私刻的，重庆市涪陵区大业建材有限公司作为善意相对人，也认为徐奎的行为符合表见代理的构成要件。主张驳回上诉，维持原判。

重庆创龙建筑工程有限公司2018年8月31日向一审法院起诉请求：1.判决重庆创龙建筑工程有限公司向重庆市涪陵区大业建材有限公司支付货款79059元和以79059元为基数从2018年6月20日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并支付违约金2371.7元；2.判决重庆创龙建筑工程有限公司向重庆市涪陵区大业建材有限公司支付律师代理费5000元；3.由重庆创龙建筑工程有限公司承担该案诉讼费用。

一审法院认定事实：涪陵北山公园景观工程由重庆创龙建筑工程有限公司承建。重庆创龙建筑工程有限公司承建该工程后，将该工程以内部承包的形式交给徐奎施工。2018年4月10日，徐奎作为经办人与重庆市涪陵区大业建材有限公司签订了《预拌砼供应合同》，合同上加盖了“重庆创龙建筑工程有限公司”印章。该合同约定：重庆市涪陵区大业建材有限公司为涪陵北山公园景观工程供应不同强度等级和不同价格的预拌砼混凝土约3000立方，120万元；重庆市涪陵区大业建材有限公司将预拌砼运到施工现场后，重庆创龙建筑工程有限公司指定签收人在重庆市涪陵区大业建材有限公司随车送货单上签证确认数量，双方根据签证单的供应量结算；重庆创龙建筑工程有限公司指定张杰、冉兴国为签收人；每月26日至次月25日为一个结算周期，双方于次月5日内核对上月的供货数量及价款金额，重庆创龙建筑工程有限公司于对账当月的20日前付清重庆市涪陵区大业建材有限公司上月所供全部价款；如重庆创龙建筑工程有限公司未按合同约定支付重庆市涪陵区大业建材有限公司货款，重庆市涪陵区大业建材有限公司有权停止供货，单方解除本合同，重庆创龙建筑工程有限公司还应当承担重庆市涪陵区大业建材有限公司发生的差旅费、律师代理费；如一方有其他违约行为，则由违约方按照本合同价款总金额的3%支付违约金给守约方。合同签订后，重庆市涪陵区大业建材有限公司从2018年4月11日起至2018年5月17日止按合同约定向涪陵北山公园景观工程供应了预拌砼共计185.5立方。合同约定的签收人张杰、冉兴国与重庆市涪陵区大业建材有限公司工作人员进行结算并制作了结算表。经结算，重庆市涪陵区大业建材有限公司共计供货货款为79059元。此款经重庆市涪陵区大业建材有限公司向重庆创龙建筑工程有限公司催收未果，遂诉至该院。

该案一审中，重庆创龙建筑工程有限公司申请对重庆市涪陵区大业建材有限公司提交的《预拌砼供应合同》上加盖的“重庆创龙建筑工程有限公司”印章是否是重庆创龙建筑工程有限公司的真实印章进行司法鉴定。经该院委托重庆法正司法鉴定所鉴定，结论为：合同订立时间为2018年4月10日的《预拌砼供应合同》[合同编号：DYJC.HT(2018)-42]第6页甲方（章）处加盖的“重庆创龙建筑工程有限公司”公章印文与样本1至5上加盖的五枚“重庆创龙建筑工程有限公司”公章印文都不是同一枚公章印文。

另查明，重庆市涪陵区大业建材有限公司因该案诉讼于2018年8月27日与重庆博焕律师事务所签订了《法律事务委托合同》，并向重庆博焕律师事务所支付了律师代理费5000元。

一审法院认为，重庆创龙建筑工程有限公司系该案所涉涪陵北山公园景观工程的承建主体，重庆创龙建筑工程有限公司虽以内部承包的方式将该工程交给徐奎施工，但徐奎对外仍以重庆创龙建筑工程有限公司的名义承建该工程。后徐奎以重庆创龙建筑工程有限公司的名义与重庆市涪陵区大业建材有限公司签订了《预拌砼供应合同》并加盖了名为“重庆创龙建筑工程有限公司”印章。虽然目前无法证明徐奎加盖的“重庆创龙建筑工程有限公司”印章是否为重庆创龙建筑工程有限公司真实印章，但重庆市涪陵区大业建材有限公司完全有理由相信徐奎能够代表重庆创龙建筑工程有限公司与其签订合同，故该合同对重庆创龙建筑工程有限公司具有约束力，重庆创龙建筑工程有限公司应直接承担支付重庆市涪陵区大业建材有限公司货款及逾期利息的民事责任。重庆市涪陵区大业建材有限公司请求重庆创龙建筑工程有限公司支付逾期利息，同时又请求重庆创龙建筑工程有限公司支付违约金，因其主张的逾期利息已经能够弥补其资金占用损失，故对其主张的违约金部分该院不予支持。重庆市涪陵区大业建材有限公司请求重庆创龙建筑工程有限公司支付律师代理费5000元符合双方合同约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：1、重庆创龙建筑工程有限公司于该判决生效后10日内支付重庆市涪陵区大业建材有限公司货款79059元，并支付以该款为基数从2018年6月20日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期利息；2、重庆创龙建筑工程有限公司于该判决生效后10日内支付重庆市涪陵区大业建材有限公司律师代理费5000元；3、驳回重庆市涪陵区大业建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1980元，减半收取990元，司法鉴定费2000元，共计2990元，由重庆创龙建筑工程有限公司负担。

本院二审查明：重庆创龙建筑工程有限公司在本院二审庭审时，向本院提交了一审法院作出的（2018）渝0102执保710号、（2018）渝0102执5638号、（2019）渝0102执38号之一等三份执行裁定书复印件和徐奎2018年9月20日给一审法院出具的书面《情况说明》复印件一份，欲证明徐奎是涪陵北山公园景观工程的实际承包人，该工程的所有债务应由徐奎自己承担，重庆创龙建筑工程有限公司不应当承担该工程的民事责任。该证据经重庆市涪陵区大业建材有限公司质证认为：其三份执行裁定书不属于新证据，在一审法院开庭前就已经存在；徐奎出具的《情况说明》是重庆创龙建筑工程有限公司的内部约定，对外不产生法律效力。重庆创龙建筑工程有限公司举示的上述证据均不能达到其证明目的。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为：该案二审中争执的主要焦点是：1、一审判决是否漏列当事人，违反法定程序；2、一审法院审理该案时是否违反了“先刑后民”的裁判原则；3、徐奎与重庆市涪陵区大业建材有限公司签订本案合同的行为是否属于重庆创龙建筑工程有限公司的表见代理行为。

从重庆市涪陵区大业建材有限公司与重庆创龙建筑工程有限公司2018年4月10日签订的本案《预拌砼供应合同》上看，合同落款的甲方处加盖了“重庆创龙建筑工程有限公司”印章，徐奎只是作为经办人在该合同上进行的签名，由此可以看出该合同的甲方是重庆创龙建筑工程有限公司，并不是徐奎私人。重庆市涪陵区大业建材有限公司在一审时以重庆创龙建筑工程有限公司为被告起诉符合合同的相对性原则，并无不当；而重庆创龙建筑工程有限公司作为一审被告在一审诉讼中也未依法申请一审法院追加徐奎为被告参加该案诉讼。因此，一审法院按照不告不理的诉讼原则，未追加徐奎作为该案当事人参加诉讼，并不违反相关法律的规定，是正确的。重庆创龙建筑工程有限公司上诉提出“一审法院应当给重庆市涪陵区大业建材有限公司释明追加徐奎为被告参加诉讼”的理由，没有相应、充分的事实根据和法律依据，依法不能成立。

重庆创龙建筑工程有限公司虽然提出徐奎私自雕刻其公司公章正在被公安机关立案侦查，但重庆创龙建筑工程有限公司并未提供相应、充分的证据证明公安机关已经确认徐奎私自雕刻其公司公章的事实存在，也未举示其他充分的证据证明该案具备应当中止审理的法定事由。因此，重庆创龙建筑工程有限公司上诉提出“一审法院违反了先刑后民的裁判原则”的理由，仍然没有相应、充分的事实根据和法律依据。

鉴于重庆创龙建筑工程有限公司是本案所涉工程的承建主体，其公司即便以内部承包的方式将该工程交给了徐奎施工，但徐奎在施工过程中对外仍然是以重庆创龙建筑工程有限公司的名义承建的该工程，重庆市涪陵区大业建材有限公司作为本案合同的相对方应当有理由相信徐奎能够代表重庆创龙建筑工程有限公司与其签订合同，且现在又无相应、充分的证据证明徐奎在该案合同中加盖的印章不是重庆创龙建筑工程有限公司的印章。虽然重庆创龙建筑工程有限公司在二审中举示了一定的证据证明自己的主张，但其证据经被上诉人重庆市涪陵区大业建材有限公司质证认为达不到其需要证明的目的，且又无其他相关的证据予以印证，故重庆创龙建筑工程有限公司提供的证据不足以证明其上诉理由成立。从现有的证据上看，徐奎以重庆创龙建筑工程有限公司的名义与重庆市涪陵区大业建材有限公司签订本案合同的行为具备重庆创龙建筑工程有限公司表见代理的行为特征。因此，一审判决由重庆创龙建筑工程有限公司承担该案欠款的支付责任符合相关的法律规定，是正确的。

综上，重庆创龙建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费用1980元，由重庆创龙建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　斌

审 判 员　　陈胜友

审 判 员　　蔡　伟

二〇一九年六月十二日

法官助理　　杨丽彦

书 记 员　　尹　童