某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 （2020）鲁06民终2446号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年4月13日出生，汉族，住栖霞市。 委托诉讼代理人：***，山东一和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1960年1月13日出生，汉族，住栖霞市。 委托诉讼代理人：***，山东博旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东博旭律师事务所实习律师。 原审被告：蓬莱市通达公路综合服务处，住所地蓬莱市大辛店四村（辛店工业园）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东蓬祥律师事务所律师。 原审被告：烟台市蓬莱公路建设养护中心（原名烟台市蓬莱公路管理局），住所地蓬莱市南关路65号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，山东蓬祥律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院(2019)鲁0686民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法改判被上诉人承担124037.60元的工程款，而不是承担35682.04元的工程款，对于漏判的88355.56元的工程款予以更正；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对工程单价认定错误。被上诉人承揽了原审被告在蓬莱市道路的大修工程，并将其中的水泥砼路面15788.40平方米转包给上诉人施工，虽然未签订施工合同，但是被上诉人认可上诉人在干活，而且与上诉人提供的证人证言相吻合，可以证实上诉人施工的事实。一审法院按照被上诉人主张的10.60元/平方米计算施工单价错误。根据道路施工的交易习惯，修路的工程单价就是按照每平方米计算，而不是被上诉人所称的按照人工计算。上诉人提交了大量证据证实双方口头约定的工程单价为14元/平方米，被上诉人所说的10.60元/平方米的价格是成本价，被上诉人将工程按照成本价格转包给上诉人显然不合理。2.一审法院将被上诉人支付给其他工人的34675元工程款计算在支付给上诉人的工程款中也属于认定事实错误。原审被告承包给被上诉人的工程包括的内容和项目很多，水泥砼路面只是其中一小部分，另外还有挖除旧路面、拱桥维修加固、热沥青灌封、路面修补、泄水管、桥面铺装、钢筋、防撞护栏等工程项目，被上诉人支付的34675元款项应是支付其他工程项目的工程款，一审法院断章取义认定为支付给上诉人的工程款错误。综上，一审法院认定工程量为15788.40平方米，工程单价应按照14元/平方米计算，扣除被上诉人已支付的97000元，尚欠124037.60元。 ***辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。虽然我方未上诉，但认为一审判决认定的施工面积和单价是错误的，我方与上诉人之间不存在承包关系。我方在二审开庭前几日发现了曾向上诉人额外支付10000元的证据，希望将该款项计入我方向上诉人支付的费用中。 蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心均述称，我方不是本案的适格被告，我方已向被上诉人付清了全部工程款。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***立即付清所欠租赁费和工人工资等共计120000元，蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心承担连带责任；2.诉讼费用由***、蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心共同承担。 一审中，***围绕诉讼请求提供以下证据：1.栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初1451号民事裁定书，证明***向法院起诉过***及蓬莱公路管理局，该案卷宗中表明***干活系为***所干，且该工程系蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心发包的工程，该工程与***、蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心均有关联性；2.***的证人***、刘某等九人的证人证言，证明***给***干活且其所干的工程是蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心管理且往外发包的工程，因为***、刘某等人全是工地上干活的工人且工资未结清，他们对工程情况熟悉；3.蓬莱市通达公路综合服务处向***付款的部分转账单据和银行流水，证明***承包了蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心的工程，蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心向***付过款；4.***的妻子***与***的连襟***及其妻子的通话录音一份，证明当时***多次找***要工程款，并且***的工程是***为其牵线介绍的；5.费用清单，证明***承包的蓬莱面硬化工程花费的所有人工费、租赁费等所有费用30多万元，证实其工程根本不挣钱已经赔钱；6.照片7张，证明***承包蓬莱面硬化工程现场的情况。 ***对证据的质证内容为：对证据1的起诉无异议，但该工程系***承揽了蓬莱市通达公路综合服务处部分工程且机械及技术管理由该服务处提供；对证据2***等人的证言，证明是***叫他们去干活的，欠其工程款也是***欠的，与***无任何法律关系，与本案并不具有关联性，故依法应不予采纳；对证据3***承揽的工程，蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心确实将工程款给付了***；对证据4***应该提供原始录音，该证据系第三方录音，与本案无任何法律关系，应不予采纳；对证据5有异议，这份证据是***自己制作的，不予认可；对证据6有异议，照片是之后拍摄的，不是现场施工的照片，不予认可。这两份证据均与本案无关联性。 蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心对证据的质证内容为：对证据1的真实性无异议，但对***的证明目的有异议，***系从蓬莱市通达公路综合服务处承揽了部分工程，施工现场蓬莱市通达公路综合服务处的项目部对整体工程的安全技术等等负责管理，整个工程的机械等设施均是由蓬莱市通达公路综合服务处提供，因此***、蓬莱市通达公路综合服务处之间并非承包关系而系承揽关系。针对证据2需要出庭予以质证，对于书面提交的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，该证据证明蓬莱市通达公路综合服务处已经将***承揽的部分工程款项全部付清。对证据4真实性、合法性及关联性不予认可。 ***为支持其主张，申请证人出庭作证。证人1.***，证明2013年阴历8月份***租用我的车运设备，拉了搅拌机一套还有铲车一台，一共送了两趟，从臧家庄松岚村拉到蓬莱徐家集西边，大约2013年阴历10月份我又将搅拌机和铲车拉回来了，运费一趟1200，一共拉了4趟，***就给我1200元，欠我3600元运输费；证人2.***，证明2013年给***在蓬莱面硬化磨面干了30天，大约1万1千多平方米；证人3.刘某，证明2013年给***在蓬莱面硬化磨面干了30天，大约1万1千多平方米；证人4.***，证明2013年给***承包的蓬莱面硬化修补路面干了13天，约3700多平方米；证人5.***，证明2013年***找他到蓬莱徐家集拉混凝土，当时***请他们吃饭，在吃饭过程中询问工程款的结算，***讲是以14元/平方米的价格承包给***，让他们与***结算工钱；证人6.***，证明2013年***找他到蓬莱徐家集拉混凝土，当时***请他们吃饭，在吃饭过程中询问工程款的结算，***讲是以14元/平方米的价格承包给***，让他们与***结算工钱；证人7.***，证明2013年***找他到蓬莱徐家集倒水泥，当时***请他们吃饭，在吃饭过程中询问工程款的结算，***讲是以14元/平方米的价格承包给***，让他们与***结算工钱；证人8.***，证明***找他在蓬莱徐家集开搅拌机干了33天，每天200元；证人9.***，证明***租用其搅拌机在蓬莱徐家集干活，租赁费用18000元。 一审法院认定事实：***承揽了蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心在蓬莱市大修等部分工程，后***于2013年8月左右将其所承揽工程中的20cm厚水泥砼路面(5730平方米)、22cm厚水泥砼路面(6000平方米)、20cm厚水泥砼路面加修补剂(4058平方米)共计15788.40平方米的工程承包***，但***与***之间未签订合同，且每平方米工程的单价为口头约定。工程完工后，***向***支付9.7万元工程款，向其他工人支付了34675元工程款，剩余工程款至今未付。 一审法院认为，***与***之间虽然未签订书面合同，但根据***提交的证据、证人证言及双方庭审质证情况，可以认定双方建设工程施工合同成立。关于***承揽的工程每平方米的单价问题，***辩称根据各项费用计算该工程每平方米单价约为10.60元，***虽主张工程单价为14元/平方米，但其提交的证据及证人证词缺乏证明力，不足以推翻***的辩称意见，对***经过计算得出的10.60元/平方米的单价予以确认，扣除***向***支付9.7万元工程款、向其他工人支付了34675元工程款，***应支付***35682.04元(10.60元/平方米×15788.40平方米-97000元-34675元)。关于***诉请中要求蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心对上述所欠工程款承担连带责任，前述两单位将部分工程承包给***，再由***将其所承揽工程内的一部分工程承包给了***，***与蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心没有合同关系，也无关联性，故***起诉蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心承担连带责任没有事实及法律依据，故对其该诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于本判决生效十日内给付***工程款35682.04元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，由***承担948.58元、***承担401.42元。 本院二审期间，***提交2014年1月29日中国邮政储蓄银行转账凭单原件一份，证明其曾向***支付费用10000元。经质证，***对证据的真实性无异议，先是称该证据不能证实系转给***的款项，上面的转入账号不是***的，后又承认确实收到了该款项，但是主张该款项包含在已支付的97000元工程款之内，不是又另外支付了10000元。蓬莱市通达公路综合服务处、烟台市蓬莱公路建设养护中心对证据的真实性无异议，对关联性表示不清楚。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.关于***与***之间的法律关系问题 ***对一审法院认定其与***之间存在建设工程施工合同关系有异议，称自己施工缺少人力，***称可以提供劳务，故双方约定***找人来干活，每天170元，干9小时，先与***结算，再由***支付给具体干活的人；2013年10月25日之前的钱已按照上述约定与***结清，之后***找来的人剩下的不多了，由***负责直接给钱，标准和之前一样，也都付清了；付的钱有的有收条，有的没有收条，除了向法院提交的10000元转账之外，其余全都是现金支付的。***的上述陈述与其在一审中的相关陈述不一致，其称时间长记不清了，也没有新证据证实该陈述。***对***的的陈述不予认可，称当时约定按照14元/平方米的价格将工程承包给***。 本院认为，***组织人员施工了涉案工程的事实清楚，按照***的主张，***并不获利，不符合理常理，其主张与一审中的陈述互相矛盾，且未就此做出合理解释，故对其主张不应采信。一审法院认定双方存在建设工程施工合同关系正确。 2.关于涉案工程的价款数额问题 ***主张工程单价为14元/平方米，缺乏充分的证据证实，一审法院未予采信正确。一审法院结合本案的证据、当事人陈述及实际情况，认定涉案工程的单价、施工面积及工程款总数额，并无不当。***并未提起上诉，对一审法院认定的相关事实也未提交充分的反驳证据，故对其异议不予采信。 3.关于***向他人支付的34675元工程款的认定问题 ***在诉讼中主张施工人员是***雇佣的，他们应与***结算工钱，34675元都是向***雇佣的施工人员支付的，记账单是最后结账的汇总，其中记录的天数是***和***记工的合计数，其中“给老娄X天”是指老娄记了X天账，所列款项当时有欠的，后来都由***付清了；列了***等人的大单子是10月25日之前***离开施工现场时与***交接的账目记录，***要离场了，这些工人的钱由***负责支付。 ***对此不认可，称自己找的人员都是自己付款，不用***支付，即便***付款，也是付的其他施工项目的工程款，***所列人员中***只雇佣过***、***，其他人都不认识。 本院认为，***一方面主张***雇佣的人员应与***结算工钱，一方面又主张其向***雇佣的人员支付了相关款项，其主张自相矛盾，且***对***主张的代付款行为不认可，***也未能提交证据证实支付对象系***雇佣的人员以及***授权其代为支付相关款项。因此，该34675元向他人支付的款项不应认定为支付给***的工程款。 4.关于10000元转账款的认定问题 ***认可收到该10000元转账款，故应认定***于2014年1月29日向***转账10000元。本案审理过程中，***自认已付款是分多次从***妻子处支取的，全部都是现金，***对此也认可。现***又主张转账的10000元款项包含在已支付的97000元工程款中，缺乏依据和证据，本院对此不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，***与***就涉案工程建立建设工程施工合同关系，***组织人员施工完毕涉案工程，其请求***支付工程款于法有据，应予支持。涉案工程的总价款应为167357.04元（10.60元/平方米×15788.40平方米）。***认可***已付款97000元，***二审中提交的转账凭单证实还向***支付了10000元，扣除两笔已付款，***尚欠***60357.04元未支付。一审法院将***向他人支付的34675元款项作为向***支付的工程款而从工程欠款中扣除不当，应予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省栖霞市人民法院(2019)鲁0686民初747号民事判决； 二、被上诉人***于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程款60357.04元； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1350元，由***负担696元、***负担654元。二审案件受理费2008.89元，由***负担1342.89元、***负担666元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年七月七日 书记员***