上海增叙建设发展有限公司与上海增叙建设发展有限公司、泗洪县魏营镇人民政府建设工程合同纠纷执行裁定书

江苏省泗洪县人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）苏1324执异63号

异议人（申请执行人）：上海增叙建设发展有限公司，统一社会信用代码9131023069581857XX，住所地上海市崇明区。

法定代表人：卢增平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建明，该公司法务。

被执行人：泗洪县***人民政府，统一社会信用代码113213240143360318，住所地泗洪县。

法定代表人：冯超，该镇镇长。

委托诉讼代理人:蔡政，泗洪县***人民政府工作人员。

委托诉讼代理人:王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。

本院在执行申请执行人上海增叙建设发展有限公司（下称上海增叙公司）与被执行人泗洪县***人民政府（下称***政府）建设工程施工合同纠纷一案中，申请执行人上海增叙公司书面提出执行异议，本院依法立案受理，并组成合议庭进行了审查，被执行人***政府书面发表了答辩意见。本案现已审查终结。

经审查查明：本院2020年6月22日作出（2020）苏1324民初3405号民事调解书，约定：一、被告泗洪县***人民政府同意支付原告上海增叙建设发展有限公司工程款90000元，于2020年7月20日前履行完毕；如果被告泗洪县***人民政府逾期未完全履行，则被告泗洪县***人民政府应当向原告上海增叙建设发展有限公司支付工程款135512.87元；二、案件受理费1025元（已减半收取），由被告泗洪县***人民政府负担。

根据上海增叙公司的申请，本院于2020年12月7日立案执行，执行案号（2020）苏1324执4819号。在执行过程中，根据被执行人***政府的请求，经审查本院于2020年12月14日作出（2020）苏1324执4819号执行裁定书，裁定：驳回申请执行人上海增叙公司关于（2020）苏1324民初3405号民事调解书的执行申请。法定期限内申请执行人上海增叙公司提出异议申请。

异议人上海增叙公司异议称：一、所谓的审计费本应由被执行人***政府负担，与异议人无关。被执行人***政府无权要求异议人承担审计费用，实际审计费仅有2000元，被执行人***政府却克扣4000元，且这个2000元是审计机构早就明确的，被执行人***政府也是明知的。即使被执行人***政府一开始不知道，从调解协议签订至2020年7月20日，被执行人***政府有足够时间掌握具体的审计费用的准确数字，根本就不存在审计费用不能确定的问题。二、诚实、守信原则是民事法律制度的基本原则，被执行人***政府理应严格依法履行调解书确定的义务，双方达成的调解书明确约定，不全部履行就应按照135512.87元支付工程款，且无任何附条件、附期限。即使异议人上海增叙公司同意承担2000元审计费，也是因为***政府将4000元强行扣留的无奈之举。泗洪法院（2020）苏1324执4819号执行裁定既然认定被执行人***政府确有逾期行为，同时又认为在相互交往和经营中参与人要有适当的容忍义务，以形成所谓良性的和谐社会关系，没有什么道理，更没有法律依据。综上所述，泗洪法院2020年12月14日作出（2020）苏1324执4819号执行裁定，缺乏事实和法律根据，无法令人信服。故提出异议，一、请求撤销泗洪法院2020年12月14日作出（2020）苏1324执4819号执行裁定；二、恢复（2020）苏1324民初3405号民事调解书的强制执行程序。

被执行人***政府辩称：2012年异议人上海增叙公司与魏营中学建设工程质量纠纷一案，因未提供审计报告等原因未结算工程款而成诉。后经法院主持下达成支付工程款90000元，审计费用由异议人上海增叙公司承担，并同意从工程款中扣除。由2020年7月29日异议人上海增叙公司出具的证明、审计机构的证明、双方经办人电话录音等可以证实。异议人上海增叙公司再次申请执行毫无道理。另，被执行人***政府已按照调解书履行支付义务。2020年7月20日***政府依据调解书确定的时间将工程款支付到异议人上海增叙公司指定账户，审计费也是异议人上海增叙公司同意承担，并从工程款中扣除当天支付，履行了剩余的付款义务。综上，异议人上海增叙公司异议理由不成立，请求法院依法裁定驳回。

另查明：1、2020年7月20日***政府向上海增叙公司汇款860000元。

2、2020年7月29日***政府向上海增叙公司汇款2000元。

3、2020年8月11日***政府向上海增叙公司汇款诉讼费1025元。

4、2020年12月22日江苏天园公司出具的《情况说明》2020年6月22日双方代理人到审计机关，对审计报告及审计费问题进行过协商。

5***政府提供的2020年7月20日、23日、29日双方工作人员的电话录音、微信聊天记录的内容，可以认定双方因审计费问题一直在协商之中。

6、2020年7月23日上海增叙公司出具证明：“上海增叙建设发展有限公司，同意从工程款中扣除贰仟元整（2000元）作为付江苏天园项目管理集团公司泗洪分公司审计费。可以认定经协商达成由上海增叙公司承担2000元审计费的意见。

7、在原调解协议笔录中，双方约定税票及审计报告问题庭后自行协商解决。

本院认为：案外人、利害关系人、当事人向执行法院提出执行异议，对所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的法律后果。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限等内容。第十一条第一款第一项规定，执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的，裁定不予恢复执行。

具体到本案：首先，本院（2020）苏1324民初3405号民事调解书达成的当天，即2020年6月22日双方即到审计部门就审计报告及费用承担等问题进行过协商，经协商达成一致意见“异议人上海增叙公司书面承诺愿意承担审计费2000元”；其次，至2020年7月20日因异议人上海增叙公司未能及时提供审计报告及审计费票据，被执行人***政府即先行支付86000元给异议人上海增叙公司；三，在明确审计费用数额时，被执行人***政府立即将剩余的2000元支付给异议人上海增叙公司，并结清诉讼费，故被执行人魏镇政府并无拖延履行的故意。

综上，在本院（2020）苏1324民初3405号民事调解书生效后，调解书约定还款日到期前，异议人上海增叙公司与被执行人***政府因审计报告及审计费用承担问题进行了进一步协商，且经协商异议人上海增叙公司明确承诺从工程款中扣除2000元审计费，构成对原调解书约定的工程款支付数额、期限的变更，达成“执行外和解”，符合执行和解协议的基本要件，被执行人***政府已经按和解协议履行完毕。对于被执行人***政府于2020年7月20日之后支付的2000元，因双方一直处于协商过程之中，不应认定其为逾期履行。本院2020年12月14日作出（2020）苏1324执4819号执行裁定书中认定“***政府确未能严格按照民事调解书确定的期限履行义务，但其未能严格履行系因工程审计费用扣除数额未能确定而造成。”，认定事实存在瑕疵，但裁决结果并无不当，故异议人上海增叙公司申请撤销（2020）苏1324执4819号裁定、恢复（2020）苏1324民初3405号民事调解书执行的异议请求，不予支持。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第二项之规定，裁定如下：

驳回异议人上海增叙建设发展有限公司的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内,向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，向宿迁市中级人民法院申请复议。

审判长　　尹继忠

审判员　　许波涛

审判员　　陈　松

二〇二一年四月三十日

书记员　　王方洁

附：法律条文

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》

第十一条申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：

（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；

（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合民法典第五百七十八条规定情形的除外；

（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；

（四）其他不符合恢复执行条件的情形。

第十五条执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。