某某与安徽省春城建设工程有限公司、机械工业第六设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 民事判决书 （2021）黑02民终3110号 上诉人（原审原告）：***，男，1948年3月17日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。 委托诉讼代理人：***，男，1949年5月1日出生，汉族，住泰来县。 被上诉人（原审被告）：安徽省春城建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：机械工业第六设计研究院有限公司，住所地郑州市中原区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：陈某。 上诉人***因与被上诉人安徽省春城建设工程有限公司（以下简称某某）、被上诉人机械工业第六设计研究院有限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2021）黑0203民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销（2021）黑0203民初955号民事判决书的错误部分；2.请求某某、某某除合同固定总价款之外，应给付***为其支付的326,754.14元的工程款;3.请求某某、某某给付从实际占有使用该工程之日应付工程款而未付期间的利息869,512.67元；4.由某某、某某承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审法院未支持***增加部份的工程款是错误的。本案虽然是固定总价，但在合同履行过程中，对方当事人改变设计，变更了设计图纸，原招标合同没有此工程量，超过了合同施工范围，并且是对方当事人提出要求，才增加了工程量。对于增加的工程量，有结算清单、工程洽商记录、工作联系单、施工监理签字并有对方现场施工负责人签字为证，投入的人力、物力融入在工程建设中，在工程总造价（固定总价）外，***共支付费用326,754.14元。原审法院在原审判决中认为“原告方现有证据不足以证明工程量增加的具体数额，这部份主张本院暂不予支持。”***提供的书证、人证等材料是真实的，足以证明增加工程量款项的数额，对方当事人不承认，应拿出不承认的证据，证明其理由正确，而被上诉人根本拿不出证据，只是口头上不承认。原审法院以被上诉人不承认就不予认定是违背证据规则的。原审判决认定“暂不支持”，是什么意思，是就此结束，还是现在不支持，以后再支持。因该笔款项属于合同履行阶段调整的工程价款，是招标合同固定总价数额范围以外的费用，是被上诉人变更设计，改变图纸产生的，理应由被上诉人承担；2.原审法院的判决对***请求工程款的利息计算是错误的。原审法院以未约定工程款给付时间为由,认定以2017年4月14日提起诉讼开始计息错误。给付利息的时间应以被上诉人擅自占有使用该工程就是实际交付之日，也是应付工程款之日，利息亦应从该日起计付。该工程于2013年11月开工，2014年6月20日竣工，在等待竣工验收时，于2014年6月底被上诉人擅自占有使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条（三）规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。同时合同条款13.3（25-26页）也做了同样的约定。被上诉人实际占有和使用之日，就证明该建设工程已实际交付。利息应从被上诉人占有、使用之日计付。原审法院在审理时计算有误，应从2014年6月末计算到2021年10月按银行同类同期贷款利率计算，应为869,512.67元（详见工程款利息明细表）。该工程全部由***垫资完成建造。在施工过程中被上诉人未按合同要求履行应付预付工程款，全部由***筹集资金支付农民工工资和人员开资，***要求被上诉人给付应付工程款的利息并不过分。***认为从擅自占有使用之日就视为工程交付之日就应给付利息是有案例可循的。2017年***曾起诉机械工业第四设计研究院有限公司和黑龙江（一拖）东方红工业园有限公司，该案也是***完成建造后，因省领导视察，当事人擅自占有使用建筑工程，经齐齐哈尔市中级人民法院作出的（2018）黑02民终1517号民事判决认定，从擅自占有使用之日开始计息，机械工业第四设计院有限公司不服申诉到黑龙江省高级法院，黑龙江省高级人民法院以（2019）黑民再字17号民事判决书维持了齐齐哈尔市中级人民法院的判决。 某某辩称，一审判决不正确，同意***的上诉意见，但我方未提起上诉。对竣工时间我方认可案涉工程于2014年6月20日竣工。关于增加工程量，案涉工程存在增量，当时我公司知道这个事情。 某某辩称，认为一审判决不正确，但我方未提起上诉。具体理由如下：1.关于本案一审判决，某某与我公司同为被告，最终一审却判决我方承担责任，这本身就存在逻辑问题，判决中也并未说明为何某某不承担责任，逻辑不成立；2.关于***是否有权向我公司主张债权的事宜，我公司在一审中已经进行阐明。我公司在本项目中仅与某某签订施工合同，与***以及***所述***没有任何法律关系。一审中***未提供任何证据证明***是案涉工程实际施工人，是否有资格向我公司提起诉讼，一审法院就简单的认定了***是实际施工人，并认定***将债权转移给***，该认定无事实依据和法律依据，因此一审判决我公司承担责任无事实和法律依据；3.诉讼时效问题，在一审中我公司主张，我公司最后一次付款期限是2017年10月份，而根据最新民法典规定，2018年之前的诉讼时效应该是两年，也就是说即使有债权存在，也应该在2019年10月份之前行使权力。本案已经超过诉讼时效；4.关于本案***诉讼请求中，32万元变更工程款，在一审中我公司已经提出根据2017年我公司与某某签订的民事调解书及庭审笔录显示，某某2017年认可对案涉合同中约定的工程量并未施工完毕，更不存在合同外的增量；5.关于***主张的利息，首先，我方认为***对我公司不享有债权，更不应该享有利息。其次，假设***可以提供充足的证据证明***是实际施工人，其也从***处合法受让债权，且我方确实欠付某某工程款的前提下，此时利息的计算也应按照合同约定进行计算，在《建筑施工合同》第40页10.5条款中“工程款支付由工程总承包单位向分包单位支付，在建设单位未向总承包单位支付相应工程款前，总承包单位不予向分包单位支付工程款”，因此我方认为东方红工业园有限公司在没有向我方支付工程款前，我方也不需要向某某付款，更不需要向***、***付款，也不存在利息问题。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求某某、某某给付拖欠工程款及利息合计2,845,019.99元，2.诉讼费由某某、某某承担。 一审法院认定事实：发包人某某与承包人某某签订建设工程施工合同，约定合同价款为6,422,232.00元，***为实际施工人。2017年4月14日齐齐哈尔市建华区人民法院立案受理了某某与一拖（黑龙江）东方红工业园有限公司、某某建设工程施工合同纠纷，经三方协商，建华区人民法院于2017年作出（2017）黑0203民初815号民事调解书，一拖（黑龙江）东方红工业园有限公司支付某某工程款1,000,000.00元。2020年4月12日，***与***签订债权转让书，约定***将某某和某某所欠的工程款及该债权项下的一切权益（包括利息等）转让给***。 一审法院认为，某某作为发包人与某某之间签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，某某负有向承包人某某给付工程款义务。施工合同中约定的工程总价款6,422,232.00元应作为结算依据，扣除某某已支付部分，剩余部分应向承包人支付。某某关于2017年双方已通过法院就所有工程款给付问题达成调解协议而不应再支付工程款的主张，（2017）黑0203民初815号民事调解书及调解笔录中除约定由一拖（黑龙江）东方红工业园有限公司给付某某工程款100万元外，并没有剩余工程款不再支付的记载，因此某某该主张不予支持。***以某某的名义在案涉工程项目中组织施工，其应为实际施工人，某某应在其欠付承包人某某的工程款范围内对***承担给付工程款的责任，因***将其合同权利转让给***，并通知了某某及某某，因此***有权行使***对某某及某某的债权。关于某某主张的诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效自最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，（2017）黑0203民初815号民事调解书关于某某应在2017年9月30日前给付某某100万元的约定应视为同一债务的分期给付，某某剩余债权的诉讼时效起算时间应从2017年9月30日开始起算。***以某某挂靠人的名义向某某主张权利，可以行使某某对某某的抗辩权利，包括诉讼时效抗辩。因此其请求未超过诉讼时效，某某的主张应予驳回。***关于增加工程量的主张，因某某不予承认，***现有证据不足以证明工程量增加的具体数额，该部分主张一审法院暂不予支持。关于利息部分，某某与某某并未约定工程款给付时间，一审法院按照2017年4月14日某某提起诉讼时间起开始计算至本案第二次庭审之日，可支持378,891.04元。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条之规定，判决：机械工业第六设计研究院有限公司于本判决生效之日起十五日内给付***工程款1,722,232.00元、利息378,891.04元，共计2,101,123.04元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费29,560.16元，由机械工业第六设计研究院有限公司负担21,830.97元，由***负担7,729.19元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，在（2017）黑0203民初815号原告安徽省春城建设工程有限公司诉被告机械工业第六设计研究院有限公司、被告一拖（黑龙江）东方红工业园有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，安徽省春城建设工程有限公司在起诉状及调解过程中均未提及案涉工程存在工程量变更、增量问题。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于***主张在案涉工程中存在增加、变更的工程量的问题，在某某与某某签订的一拖（黑龙江）东方红工业园新产品试制厂房工程的《建设工程施工合同》中已经就案涉工程的计价方式约定为“固定总价”，而某某对其主张增加的工程量不予认可。同时某某作为在2014年涉及工程量变更的“洽商记录”中加盖公章的施工单位，却未在（2017）黑0203民初815号民事案件的起诉状及调解过程中就工程增量向合同相对人主张权利，现由***向合同相对人主张工程增量价款，明显有违常理。且***提供的现有证据亦不足以证实其增加工程量的具体金额，依据上述法律规定，***应承担举证不能的不利后果。故对***的该上诉主张，本院不予支持。其可待证据充分后另行主张权利。 关于***上诉主张工程款利息计算错误的问题，因***提交的证据均不足以证实案涉工程在2014年6月就已被某某擅自占有、使用，故一审法院按照某某2017年4月14日提起诉讼时间起算工程款利息并无不当，本院予以确认。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,566.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月十五日 书记员***