某某与某某、某某崟建筑安装有限责任公司等二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终989号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月5日生，汉族，小学文化，四川省珙县人，无业，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：***，云南颐徽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年8月26日生，汉族，大学文化，云南省元谋县人，云南集营工程劳务有限公司法人，住云南省楚雄市。 委托诉讼代理人：***，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：****崟建筑安装有限责任公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市青龙河东路***小区D-2栋。统一社会信用代码：91532300917431021B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：楚雄市北路幼儿园。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市北浦路77号。统一社会信用代码：125323015798426959。 法定代表人：***，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：***，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人***、****崟建筑安装有限责任公司（以下***崟建筑公司）及原审被告楚雄市北路幼儿园（以下简称北路幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2023）云2301民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1.撤销云南省楚雄市人民法院（2023）云2301民初1880号民事判决，改判被上诉人***支付上诉人***工程款238542.05元；2.由被上诉人华崟建筑公司对被上诉人***应承担的上述款项承担连带清偿责任；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人***、华崟建筑公司承担。事实和理由：1.一审判决遗漏认定2023年1月10日被上诉人***在结算单中注明的“已支付105000元（大写壹拾万零伍仟元），尚欠***168542元（大写壹拾陆万捌仟**肆拾贰元）”的内容中已支付105000元系由被上诉人华崟建筑公司于2022年3月2日代被上诉人***支付的35000元与被上诉人华崟建筑公司承诺于2023年1月22日之前代***支付的70000元组成，实际上被上诉人***在2023年1月10日在结算单中注明的已支付105000元中上诉人***仅收到35000元。事实上在2021年9月28日，上诉人***与被上诉人***结算确认尚有273542.05元未付之后，仅有被上诉人华崟建筑公司于2022年3月2日代被上诉人***向上诉人***支付的案涉工程款35000元，目前尚有238542.05元经上诉人多次催要，被上诉人一直以各种理由拒绝支付；2.一审判决在被上诉人未提交任何证据的情况下认定双方后一次结算的内容书写习惯与原结算单一致，上诉人***对自己的辩解未提交任何证据为由认定尚欠工程款仅为168542元适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案中双方对于实际结算工程总价为983542.05元没有异议的情况下，作为上诉人的***对于自己就案涉的楚雄市北路幼儿园改扩建项目应得的工程款已经完成了相应的举证责任，对于实际已付款金额则应由负有付款责任的本案被上诉人***与华崟建筑公司以及楚雄市北路幼儿园承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果；3.被上诉人***系通过挂靠华崟建筑公司方式借用自己中标案涉工程，根据相关法律规定，被上诉人华崟建筑公司应对被上诉人***在案涉的楚雄市北路幼儿园改扩建项目中尚欠上诉人***的工程款238542.05元承担连带清偿责任。 被上诉人***辩称：***提出的上诉请求及事实理由与一审法院查明的案件事实及在案证据严重不符，其上诉请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果合法、正确。 被上诉人华崟建筑公司辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据，其上诉请求应予驳回，维持原判。 原审被告北路幼儿园辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 ***一审的诉讼请求：1.判令***支付***工程款238542.05元；2.判令***支付***违约金47708.41元；3.判**崟建筑公司对上述工程款承担连带付款责任；4.判令北路幼儿园在未付工程款限额内对上述工程款承担连带付款责任；5.本案诉讼费用由***、华崟建筑公司、北路幼儿园共同承担。 一审法院认定事实：2017年11月，***借用华崟建筑公司资质中标北路幼儿园改扩建项目。2021年7月28日，***与***签订《建设工程施工合同》约定***将北路幼儿园改扩建项目中所有泥木、木工工作承包给***；合同价款376/㎡，（不含钢筋、水电）；建筑面积为2645㎡，中价款：994520元；完成图纸范围及清单内容，按建筑面积结算，增加工程量按实际完成的工程量，重新签证计价结算，图纸上有的工程量，减少或没有做的工程量，应按同价结算时扣除；若一方违约，则赔偿对方工程总价款的30%。合同签订后***组织人力进场施工。2020年1月10日，北路幼儿园改扩建项目竣工验收。2021年9月28日，***向***出具《结算单》载明：“兹有***承包北路幼儿园改扩建项目含图纸范围及招标文件清单内所有内容的泥工、木工工程，合同单价为376/㎡（单间含机械、末班及辅助材料），建筑面积2645㎡，工程合同总价为人民币994520元（大写：玖拾玖万肆仟**贰拾元整）。因施工中应建设方要求及施工条件影响，在双方协商下并确认，增加工程量为人民币19277.45元；删减工程量价为30255.40元。实际结算工程款总价为人民币983542.05元（大写：玖拾捌万叁仟**肆拾贰元零伍分），翼支付金额为人民币710000元（大写：柒拾壹万元整），代支付金额为人民币273542.05元（大写：贰拾柒万叁仟**肆拾贰元零伍分）。注：1.所有剩余款项，代建设方拨付工程款后支付；2.计算清单附后，计算表作为本工程结算的依据。***书写备注：若建设方在2022年1月30日以前，还未支付工程款，由项目负责人***支付一次性结清该款项，2021年9月28日。”结算后，***于2022年3月2日支付***35000元。2023年1月10日，经结算，***在《结算单》注明：“已支付105000元（大写：壹拾万零伍仟元），尚欠***168542元人民币（大写：拾陆万捌仟**肆拾贰元）”。另查明，***无施工资质。北路幼儿园仅***崟建筑公司总工程款的76%。 一审法院认为，针对工程款，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条之规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第七百九十三条之规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，***借用华崟建筑公司资质承包北路幼儿园改扩建项目，并将其承建的工程中泥工、木工违法分包给不具有施工资质的***，该违法分包行为虽然无效，但***已按合同约定施工并竣工验收合格，***主张按合同约定支付工程款，一审法院予以支持。庭审中，***、***均认可华崟建筑公司于2022年3月2日代***支付***35000元。***于2023年1月10日在结算单中注明：“已支付105000元（大写：壹拾万零伍仟元），尚欠***168542元人民币（大写：拾陆万捌仟**肆拾贰元）”。对此，***称因***同意于2023年1月22日付款，但要求先书写后付款，实际只收到35000元，其余款项均未收到；***称除了结算单上现金支付的105000元外，还**崟建筑公司代付了35000元。一审法院认为，***与***于2023年1月10日在结算单中确认的“已支付105000元（大写：壹拾万零伍仟元），尚欠***168542元人民币（大写：拾陆万捌仟**肆拾贰元）”，书写习惯与原结算单一致，且***、***对于各自的辩解，均未提交证据加以证实，因此，***于2023年1月10日在结算单中书写的内容应视为双方对剩余欠款进行的确认。对***要求***支付工程欠款的诉请，一审法院支持168542元。针对违约金问题，本案中，***与***签订的《建设工程施工合同》为无效合同，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”对***要求***按照合同约定支付违约金的诉请，一审法院不予支持。针对华崟建筑公司的责任承担，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”第六十五条之规定：“借用业务介绍信、合同专用章、**的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”本案中，华崟建筑公司出借其资质给***进行施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同并施工的情形，华崟建筑公司应当对***所负的债务承担连带清偿责任。针对北路幼儿园的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第四十三条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定系为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，也只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人及多次转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。当事人应依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本案中，***将其工程违法分包给***。北路幼儿园作为发包人在本案中不应突破合同相对性原则进行责任承担。对***要求北路幼儿园在欠付工程款范围内对***承担的款项承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由***于判决生效后十五日内支付***工程款168542元；二、由****崟建筑安装有限责任公司对***应承担的上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2797元（已减半收取），由***负担1150元（已交），由****崟建筑安装有限责任公司、***负担1647元（未交，于判决生效后十五日内交纳）。 二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见。上诉人***对一审认定的“***于2022年3月2日支付***35000元。”有异议，认为该款***崟建筑公司支付的，并非***支付的款项。认为遗漏对如下事实的认定：2023年1月10日被上诉人***在结算单中注明的“已支付105000元，尚欠***168542元”的内容中“已支付105000元”系由被上诉人华崟建筑公司于2022年3月2日代***支付的35000元与被上诉人华崟建筑公司承诺于2023年1月22日之前代***支付的70000元组成，70000元只是承诺但实际并没有支付。被上诉人***、华崟建筑公司及原审被告北路幼儿园对一审认定事实无异议，亦无遗漏。对双方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。 针对***认为有异议的事实，本院认为，虽该款项系**崟建筑公司支付给***，但各方均认可该款项实为***支付给***的工程款项，故该异议不能成立。针对***认为遗漏认定的事实，本院认为，因其并未提供相关证据予以证实，故一审法院未予认定，并未遗漏。 二审中，上诉人***提交如下证据：1.****建筑劳务分包有限公司出具的情况说明。欲证明2023年1月10日***在结算单注明的“已支付105000元”系**崟建筑公司于2022年3月2日代被上诉人***支付的35000***崟建筑公司承诺于2023年1月22日之前代***支付的70000元组成；2.云南省增值税专用发票2张、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账。欲证明****建筑劳务分包有限公司**崟建筑公司分别开具35000元及70000元发票后，华崟建筑公司仅支付35000元，未支付70000元的款项；3.证人**及**的证人证言。欲证明在2023年1月10日当天，在华崟建筑公司办公室经各方协商后，确认***已收到华崟建筑公司支付的35000元，对于剩余的70000**崟建筑公司承诺将于月底前支付。被上诉人***、华崟建筑公司及原审被告北路幼儿园未提交新的证据。 经质证，被上诉人***、华崟建筑公司的质证意见如下：1.对证据1的三性均不予认可，认为该情况说明形成于一审判决之后，情况说明中所述的内容与一审查明的事实严重冲突且矛盾。做出情况说明的主体与上诉人存在利害关系，不能作为证据予以采信；2.对于证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。认为在2023年1月10日经***与***确认后，双方均认可已支付款项为105000元，至于****建筑劳务分包有限公司出具发票及银行流水与本案并无关联；3.对证据3的三性及待证事实均不予认可，认为证人与上诉人之间存在利害关系，在无其它证据加以佐证的情况下，该证人证言不具有任何证明效力，不能作为证据采信。原审被告北路幼儿园无质证意见。本院对上述证据分析认定如下：证据1系一审判决后形成，且无其它证据予以佐证，不予采信；证据2不能证明其待证事实，不予采信；证据3并无其它证据予以佐证，且其证明效力低于被上诉人提交的书证对同一事实的证明效力，不予采信。 综合各方的诉辩主张，本案争议焦点为：***于2023年1月10日在结算单中明确的已支付105000元款项是否应认定为已付款项。 本院认为，本案中，因工程欠款发生争议，经上诉人***与被上诉人***结算后，双方于2021年9月28日签署结算单，在结算单中明确了工程总价款、已支付金额及待支付金额。双方对该结算单中“已支付金额为人民币710000元（大写柒拾壹万整）”均认可为已实际支付完毕的款项。后双方于2023年1月10日再次对后续款项支付情况进行确认后，***在***收执的第一次结算单中注明“已支付105000元（大写：壹拾万零伍仟元）、尚欠***168542元人民币（大写：壹拾陆万捌仟**肆拾贰正）”。该结算及书写习惯与原结算单一致，虽***认为仅支付过35000元，但未能对其辩解提交相应证据予以证实。故一审判决认定该105000元为***已支付的款项并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人***负担（已交）。***多缴纳的二审案件受理费3328元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长**年 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十五日 法官助理*** 书记员***