某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鄂民申30号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：**，男，1987年12月29日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。

委托诉讼代理人：王映火，湖北普明律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：***，男，1968年3月3日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。

委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。

原审被告：李天佑，男，1962年12月11日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。

原审第三人：湖北铭晟建设工程有限公司，住所地湖北省随州市云海天地商业街三楼。

法定代表人：杨明升，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人***、原审被告李天佑、原审第三人湖北铭晟建设工程有限公司（以下简称铭晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2021）鄂13民终1116号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定申请再审称：1.原审对案涉工程量认定有误。首先，湖北世达安邦项目管理有限公司出具的造价咨询报告中既包含对合同内部分送审金额的审减，又包含对合同外增加部分送审金额的审减。其中，该报告第七条第一款第2项美缝、第7、10项的地面拼花、第16、18项的美缝、第24项的宿舍防盗网、第26项的签证、第二款配电房等均为对合同外增加部分送审金额的审减。其次，案涉咨询报告仅能约束随县炎帝学校和铭晟公司，不能以该报告作为扣减**未施工工程量的依据。***系依据其与**签订的案涉《随县炎帝学校教学楼、科教楼、3#、4#学生宿舍楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第七条第4项的约定，主张**承担审减责任，但该《施工合同》无效，该条款也应无效。并且，该第七条约定的是“没有按照图纸设计要求施工”的情形，而原审认定的6项审减项目中，第2、3、6项审减系多报、虚报

的问题，与施工本身及合同内容无关，不存在未按图纸设计要求施工的问题，第1、4、5项审减绝大部分系随县炎帝学校变更设计方案和施工要求导致，并非**不按图纸设计要求施工造成。再次，19003.85平方米系合同内面积，合同外增加的工程量未纳入结算范围，明显不当。最后，脚手架面积不能等同于建筑面积，双方提交的竣工验收报告均明确认定**实际施工的建筑面积为19436.02平方米，原审不以该数据认定**的实际施工面积明显不当。2.原审对工程价款的认定有误。原审认为“**作为实际施工人，其主张的工程款数额应受铭晟公司与随县炎帝学校之间结算方式的约束”有误，这种观点明显缺乏法律依据，且完全无视合同相对性原则。**与***之间的工程款应参照案涉《施工合同》第七条第1、2项的约定进行结算。也即，以最终结算建筑面积乘以1400元每平方米的单价作为基价部分，加上设计变更及签证增加的部分，两者之和作为最终结算价款。3.原审未调查收集相关证据，程序违法。**二审中提交了调取证据申请书、对案涉工程建筑面积的鉴定申请书、笔迹鉴定申请书、调查代开税票情况申请书，均未得到二审法院准许，程序严重违法。另外，二审期间**就合同外增加工程价款及不应承担审减金额等提交了证据及说明，但二审法院完全置之不理，程序严重违法。综上，

请求再审法院支持**的再审请求。

本院补充查明：2018年5月10日，***的代理人何格格与**签订的《施工合同》第七条约定：2.结算标准：以甲方（***）和建设单位最终结算建筑面积×1400元/m2为结算基价，如施工过程因设计变更和现场签证造成的工程量增加和价格增加的部分，乙方（**）只计取实际施工的部分（单价只计取重新确定的单价和投标清单的单价差价，工程量据实计算），其他部分全部归甲方所有。4.乙方应严格按照甲方提供的图纸设计要求进行施工，如果乙方没有按照图纸设计要求施工，造成甲方与建设单位进行工程审计结算时出现工程量审减和工程款审减，甲方将扣除乙方未施工项目的工程量和工程款。由此给甲方所造成的损失全部由乙方承担。甲方将从支付给乙方的工程款中一次性直接扣除。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据**的再审申请理由，本案的审查重点为原审认定的案涉工程价款是否正确。

本案中，案涉《施工合同》虽因***转包给无资质的**而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建

设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上述合同中的结算条款可作为**与***之间关于案涉工程款的结算依据。在**与***之间存在施工合同，且合同中结算条款能够作为双方结算工程款参照依据的前提下，原审法院以***与随县炎帝学校之间的结算方式约束**不具有法律和事实依据。从上述《施工合同》的内容可知，双方约定的结算标准为以建筑面积×1400元/m2为结算基价，再加上因设计变更和现场签证造成的工程量增加和价格增加的部分（单价只计取重新确定的单价和投标清单的单价差价，工程量据实计算）。而**在本案中提供了部分现场签证单以证明案涉工程项目存在合同外增加工程量，原审法院应对该部分事实予以审查。同时，根据案涉《施工合同》第七条第4项的约定，因**未按照图纸设计要求施工造成工程量审减和工程款审减的部分，由**承担。而依据湖北世达安邦项目管理有限公司出具的审核报告，案涉工程审减项目共6项，该6项审减项目是否均因**未按照图纸设计要求施工而造成，原审法院应一并审查。综上，原审法院对案涉应付工程款等事实未予查清，应在进一步查明相关事实后依法裁判。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项，

第二百一十一条第一款、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令湖北省随州市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　周常芳

审判员　　张　浩

审判员　　樊斯坦

二〇二二年四月七日

书记员　　虢　锡