某某某某与重庆大雍建设（集团）有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝05民终7462号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月27日出生，汉族，住重庆市永川区。 上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月14日出生，汉族，住重庆市永川区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：***，重庆渝汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市永南建筑工程有限责任公司，住所地重庆市永川区青城路北侧国发大厦**，统一社会信用代码915001182037998528。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆新源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆大雍建设（集团）有限公司，，住所地重庆市永川区汇龙大道****9-1统一社会信用代码91500118203763198L。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，重庆新源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1976年2月24日出生，汉族，住重庆市永川区，该公司员工。 上诉人***、***因与被上诉人重庆市永南建筑工程有限责任公司（以下简称永南公司）、重庆大雍建设（集团）有限公司（以下简称大雍公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人***、***上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。主要理由：1.应当采用上诉人提供的《建设工程劳务分包合同》。虽然上诉人提供的《建设工程劳务分包合同》与被上诉人大雍公司提供的《建设工程劳务分包合同》均存在“不是同一台打印机连续打印形成”这一瑕疵，但否定被上诉人提供的合同还有一条“被告申请的证人出庭作证与被告自相矛盾”，上诉人提供的合同不存在这一问题；上诉人提供的合同，从合同落款处的时间及实际情况可以看出，被上诉人永南公司的签字时间远远晚于上诉人的签字时间，被上诉人有充分的时间审查合同内容，被上诉人对合同的**签字应当视为对合同内容的认可。上诉人提供的合同还加盖被上诉人的骑缝章，且被上诉人申请对骑缝章进行了鉴定，该骑缝章与被上诉人举示的合同中的印泥具有同一性，故应当认定上诉人举示的合同的真实性。2.一审鉴定报告对钢筋工程中含避雷带的预留、预埋、安装、连接等价款未鉴定；对楼地面厚度、做法按竣工图标注得20厚水泥砂浆计价，不按实际的50厚细石混凝土计价错误；***吊与事实不符，鉴定机构按3台40塔吊计价，事实上是2台40塔吊，1台50塔吊，1台63塔吊；工程砌体有两种砖，鉴定机构仅按图纸鉴定为空心砖与事实不符。3.一审未认可增加工程量，即孔桩工程34万元及屋面保温工程10万元不正确，上述增加工程，上诉人一审举示了经过公证的证人证言，并且在之前诉讼中大雍公司举示的劳务结算单第1、2页中对此也有反映，永南公司虽然不认可该结算清单，但**是永南公司在案涉项目的实际负责人，其提交的结算单也应视为永南公司的认可。4.被上诉人迟延付款行为给上诉人带来巨大经济损失，违约金应适当主张。5.一审未将鉴定费在当事人间分担，请求二审法院依法分担。 被上诉人永南公司辩称：1.一审法院没有采信上诉人提交的《建设工程劳务分包合同》正确。上诉人和大雍公司各自提交的合同均有篡改迹象，并且上诉人提交的合同仅约定双方各持一份，只有大雍公司提交的合同上约定双方各持三份，大雍公司举示的三份合同原件上均有两位上诉人的签名，这也进一步说明上诉人提交的合同不真实。2.一审中，上诉人已经申请了工程造价鉴定，一审同意并委托了鉴定机构出具了鉴定报告，两位上诉人在二审中要求采信其提供的《建设工程劳务分包合同》毫无道理。3.关于避雷带工程：该工程是由其他施工单位施工，上诉人提出合同中有关于钢筋工程中含避雷带的预留、预埋、制作、安装、连接的约定，但这个约定仅在大雍公司提交的合同中有，在上诉人自己提供的合同中并没有相应约定，上诉人提出这个观点是说明真实的合同是大雍公司提供的合同么？4.关于楼地面：上诉人提交的竣工图标注楼地面为20厚水泥砂浆，设计图也同样标注楼地面厚度为20，即使上诉人施工将楼地面做成了50，那也是上诉人不按图施工造成，不仅不应按50厚度计算劳务费，还应由上诉人赔偿给发包人造成的材料损失。5.塔吊只有3台。6.在竣工图显示工程砌体是空心砖，鉴定单位据此计算造价正确。7.增加工程问题：上诉人根本没有做孔桩工程和保温工程。无论哪方当事人提供的合同中均不包含孔桩工程。上诉人自己也曾在诉讼中表态没有施工保温工程。上诉人提供的公证书存在重大瑕疵，不能作为证据使用。之前大雍公司举示的结算单，上诉人对真实性不予认可，永南公司也不予认可，上诉人企图引用该份自己都不认可的结算单来证实自己的主张，不应得到法院的支持。8.合同无效，违约责任的约定也无效，一审法院未主张违约金正确。9.同意对鉴定费进行分担。 被上诉人大雍公司的答辩意见同永南公司。 ***、***一审请求：要求判令大雍公司、永南公司连带向***、***支付工程款（劳务费）暂定10万元（具体金额以鉴定结论为准）及违约金，本案诉讼费由大雍公司、永南公司承担。 一审查明，2010年11月，重庆市永川区建设投资有限公司（以下简称永川建投公司）与重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司（该公司于2014年12月1日更名为重庆市畅诺建筑工程有限公司，重庆市畅诺建筑工程有限公司于2015年3月7日更名为大雍公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由永川建投公司将**煤矿棚户区改造工程中心桥煤矿安置区工程承包给大雍公司进行施工，工程内容为：经审定的设计施工图的土建工程（包括装饰工程）、安装工程（包括电气、给排水安装工程）、室外附属工程（包括围墙、道路、绿化工程、市政土建和安装、平基土石方工程）和招标期内招标人的答疑资料、澄清资料、其他补遗资料、技术交底内容。存放于重庆市永川区建设档案馆的2012年9月11日的永川区煤矿棚户区改造工程中心桥小区图纸会审和设计交底记录中大雍公司项目负责人处签字人员为**，2012年9月15日永川区煤矿棚户区改造工程中心桥小区施工单位项目施工管理负责人为**。 永南公司从2008年1月起为**参加养老保险、医疗保险、工伤保险。 2013年3月19日，大雍公司将涉案工程以内部承包的方式承包给**，双方签订了《工程项目内部承包合同书》。2012年10月28日，**与***、***签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该工程部分劳务承包给***、***进行施工，***、***不具备承建涉案工程的相应资质。庭审中，***、***举示了一份《建设工程施工劳务分包合同》，大雍公司举示了三份《建设工程施工劳务分包合同》，***、***和大雍公司对四份《建设工程施工劳务分包合同》中第26页的真实性均无异议，但对对方举示的《建设工程施工劳务分包合同》的其余内容均不予认可。 ***、***举示的《建设工程施工劳务分包合同》，发包人为永南公司，劳务分包人为重庆翰龙建筑劳务有限公司，劳务分包代表为***、***，分包范围为：永川区煤矿棚户区改造中心桥小区工程施工图地梁下口以上主体工程，内容：含主体结构工程、屋面工程、室内装饰工程、散水等全部劳务；含劳务中所需的全部辅助材料及机械设备；辅材如：模板、木方、脚手架、高凳、铁丝、扎丝、钉子、保护层垫块、成品保护材料等；起重设备如：塔吊、起重机等；机具如：断筋机、弯曲机、套丝机、调直机、焊机、手持工具、焊条等；以及所有设备、机具所需的电源线、二级电箱等；含现场管理人员：施工员3人以上、安全员、电工和操作工、指挥工等，所有人员需持证上并有独立工作能力；含永川区煤矿棚户区改造中心桥小区施工图中由建设方、发包人所分包的各分包单位的土建和排水部分的变更内容，以及相互间的配合、协调，含工程中各安装工程、装饰装修工程及其它新增设施、设备等的土建后塞口（强电、弱电、给排水、消防、排烟、设备等）工作、预留、预埋、成品保护等全部工作都属于分包人承包范围；如有新增土建项目（不属于分包人承包范围内）按市场价格计算；不含在此承包范围内的内容：给排水、强电、弱电、消防、设备安装、门、窗、防水、涂料、楼梯铁栏杆、阳台玻璃栏杆、铁花栏杆及钢筋机械连接接头材料、二次精装修、外墙抹灰、外墙节能保温层、外墙油漆项目。本工程劳务报酬采用固定单价发包方式；本工程土建劳务分包结算：固定单价×建筑面积=分包总价款（建筑面积以重庆市1999定额面积计算规则计算）；劳务报酬共计约1023万元（不含税费）；地梁；地梁下口标高以上建筑面积310元/㎡税费）。除在施工过程中有设计变更的增减工作按实调增调减外，因分包人自身原因导致的工程变更，分包人无权要求追加劳务报酬并承担由此带来的一切经济损失及相关责任。发包人不按约定核实分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按分包人同期向银行贷款利率向分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.3%的违约金。补充条款约定，土石方、人工挖孔桩项目由发包人另行安排施工班组作业。该合同共26页，第26页无单位**，**在发包人委托代理人处签名，发包人住所为：青城路国发大厦18号，***、***在分包人、法定代表人、委托代理人处均有签名。 大雍公司举示的《建设工程施工劳务分包合同》，发包人为大雍公司，劳务分包人为***、***，分包范围为：永川区煤矿棚户区改造中心桥小区工程施工图所含地梁下口以上主体工程、保温工程、排水安装工程、屋面工程、室内外装饰工程、散水等全部劳务；含劳务中所需的全部辅助材料及机械设备；辅材如：模板、木方、脚手架、高凳、铁丝、扎丝、钉子、保护层垫块、成品保护材料等；起重设备如：塔吊、起重机等；机具如：断筋机、弯曲机、套丝机、调直机、焊机、手持工具、焊条等；以及所有设备、机具所需的电源线、二级电箱等；含现场管理人员：施工员3人以上、安全员、电工和操作工、指挥工等，所有人员需持证上并有独立工作能力；含永川区煤矿棚户区改造中心桥小区施工图中由建设方、发包人所分包的各分包单位的土建和排水部分的变更内容，以及相互间的配合、协调，含工程中各安装工程、装饰装修工程及其它新增设施、设备等的土建后塞口（强电、弱电、给排水、消防、排烟、设备等）工作、预留、预埋、成品保护等全部工作都属于分包人承包范围；如有新增土建项目（不属于分包人承包范围内）按市场价格计算；不含在承包范围内的内容：给水、强电、弱电、消防、设备安装、门、窗、防水、涂料、楼梯铁栏杆、阳台玻璃栏杆、铁花栏杆、钢筋机械连接接头材料、二次精装修和外墙油漆项目。本工程劳务报酬采用固定单价发包方式；本工程土建劳务分包结算：固定单价×建筑面积=分包总价款（建筑面积以重庆市1999定额面积计算规则计算）；劳务报酬共计约908万元（不含税费）；地梁；地梁下口标高以上建筑面积275元/㎡税费）。除在施工过程中有设计变更的增减工作按实调增调减外，因分包人自身原因导致的工程变更，分包人无权要求追加劳务报酬并承担由此带来的一切经济损失及相关责任。发包人不按约定核实分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按分包人同期向银行贷款利率向分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.3%的违约金。补充条款约定，土石方、人工挖孔桩项目由发包人另行安排施工班组作业。该合同共26页，第26页无单位**，**在发包人委托代理人处签名，发包人住所为：青城路国发大厦18号，***、***在分包人、法定代表人、委托代理人处均有签名。 合同签订后，***、***对涉案工程进行了施工，现工程已经竣工验收并交付使用，但未经过最终结算。***、*****已经按照其举示的分包合同工程范围完成全部内容且有增加的工程内容。大雍公司及永南公司均*****、***分包范围为大雍公司举示的分包合同约定的内容，但***、***未做地梁、部分主体工程、保温工程、排水工程、屋面工程、室外装饰工程、散水工程、包括其他班组的配合工作、以及劳务中所需的部分辅材、部分机具设备、施工中所含其他土建后塞口，没有管理人员，钢材上下车未堆放，钢筋工程中避雷带没有制作，预留、隐埋、制作、安装、链接没做，三宝四口五临边没有做，未按照建筑施工安全检查标准JGJ59-2011实施，安全防护架也没有做，对浇筑混凝土的浮浆清理没有做，施工界面的剔打、凿毛等工程未做，对此，大雍公司举示了保温工程合同、排水及避雷、接地安装劳务合同予以证明；另大雍公司举示了永川区煤矿棚户区改造工程劳务报价，拟证明当时***的整个报价加起来是305元/平方米（包含保温工程），双方对价格进行协商后确定的价格为275元/平方米，进而证明***、***提供的劳务分包合同是伪造的。***、***对保温工程合同、排水及避雷、接地安装劳务合同因不是其二人所签，对其真实性不清楚；对永川区煤矿棚户区改造工程劳务报价真实性不予认可，该报价单中并非是***的名字，且合同价款应以合同约定为准。永南公司对保温工程合同、排水及避雷、接地安装劳务合同三性均无异议，其公司认为从合同上看，该两部分内容不是***、***施工完成的；对永川区煤矿棚户区改造工程劳务报价真实性无异议。 ***、***共收到工程款9437000元，其中含**和永南公司法定代表人***的借款900000元。涉案工程的款项均由永南公司向***、***支付，大雍公司未向***、***支付过工程款。 2014年3月13日，***、***向重庆市永川区人民法院提起诉讼，要求判令大雍公司、永南公司连带支付工程款（劳务费）暂定金额10万元（具体金额以鉴定结论为准）及违约金。后该院经审理后作出（2014）永法民初字第02080号民事判决书，该判决认定与***、***签订《建设工程施工劳务分包合同》的相对方为大雍公司，但因***、***未举证证明大雍公司应当支付的具体工程款金额，故判决驳回***、***的诉讼请求。后***、***不服该判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院经审理后认定与***、***签订分包合同的相对方为永南公司而非大雍公司，而永南公司在二审中不同意***、***申请对已完工程量进行造价鉴定，故该院作出裁定，撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第02080号民事判决，将该案发回重审。 另，***、***在前案中**永南公司与***、***签订《建设工程施工劳务分包合同》时，使用的是永南公司与重庆翰龙劳务有限公司以前签订的合同样本，因此合同上承包单位有重庆翰龙劳务有限公司的名字，但重庆翰龙劳务有限公司不是***、***的挂靠单位，没有在合同上**，也未介入过该工程，实际是永南公司与***、***签订的《建设工程施工劳务分包合同》。永南公司于2012年10月16日与璧山县****租赁站签订了建筑物资租赁合同，租赁该站的钢管、扣件等，永南公司在合同乙方处**，***在乙方负责人处签字。 大雍公司在本案庭审中举示的其中一份《建设工程施工劳务分包合同》在（2014）永法民初字第02080号案中经鉴定第26页与第2-25页两部分打印字迹不是同一台打印机连续打印形成，该合同在该案中未被法院采信。 本案中，永南公司申请对***、***举示的《建设工程施工劳务分包合同》下列项目进行鉴定：对该合同第26页与该合同第3页、第16页的形成时间进行鉴定；对该合同第26页与该合同第3页、第16页的的纸材、纸质及是否属于同一批次进行鉴定；对该合同第2页至26页分别是打印形成还是复印形成进行鉴定（即是打印件还是复印件）；对该合同上加盖的骑缝章是一枚还是二枚，第26页上骑缝章是否重复加盖，第26页上最初加盖的骑缝章与第2页至25页骑缝章是否是同一枚骑缝章进行鉴定；对该合同第26页的骑缝章与大雍公司所举示的劳务合同第26页的骑缝章是否是同一枚骑缝章进行鉴定；对该合同第26页与第2页至25页两部分打印字迹是否为同一台打印机连续打印形成进行鉴定。对大雍公司举示的三份《建设工程施工劳务分包合同》下列项目进行鉴定：对三份合同第26页与第2页、第16页的形成时间进行鉴定；对三份合同上骑缝章是一枚还是两枚，以及合同第26页上的骑缝章是否与第2页至25页是同一枚盖制进行鉴定。后一审依法委托各方选定的鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心予以鉴定，后该中心以其中心目前无技术条件对印刷文书形成时间、纸张是否同批次进行鉴定等理由对该鉴定作出退案处理。后一审又依法委托各方选定的鉴定机构重庆市公信物证司法鉴定所继续进行鉴定，永南公司最终明确其鉴定申请为：对***、***举示的《建设工程施工劳务分包合同》第2页、第3页、第16页与第26页的文档的制作方式是否相同进行鉴定，对该合同第16页的骑缝章的印泥与大雍公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》中第26页的骑缝章的印泥是否是同一印泥进行鉴定，对该合同中的第2页骑缝章的印泥与第16页骑缝章的印泥是否是同一印泥进行鉴定。后重庆市公信物证司法鉴定所作出鉴定意见：***、***举示的《建设工程施工劳务分包合同》中的第2页、第3页、第16页文档为复印形成，第26页文档为直接打印形成，该合同中的第2页、第16页骑缝章印泥与大雍公司举示的《建设工程施工劳务分包合同》中第26页的骑缝章印泥具有同一性。永南公司支付鉴定费14830元。 同时，***、***申请对涉案工程价款进行鉴定，一审依法委托各方选定的鉴定机构重庆求精工程造价有限责任公司进行鉴定，该公司依据涉案工程竣工图等作出最终鉴定意见为：合同范围内竣工结算鉴定不含税劳务造价为9540050.19元（其中包含企业管理费1331386.09元、利润426925.8元、组织措施费560340.14元、安全文明施工费310491.92元、垂直运输费359793.57元、综合脚手架费用195443.69元）。***、***支付鉴定费140000元。***、***认为该鉴定意见中未将防雷接地等管网工程等费用计算出来；工程使用的系页岩标砖，而鉴定意见中是以竣工图载明的多孔砖进行的鉴定；楼地找平面是厚度50mm的细石混凝土，而不是20mm的砂浆；**工程量减少173立方米无依据；鉴定认定的塔吊数量为三台40塔吊，但实际使用的为两台40塔吊，一台50塔吊，一台63塔吊；对增加的工程量即孔桩工程34万元及屋面保温工程10万元未计算在内，对此***、***举示了两份公证书及大雍公司在前案举示的劳务结算单3页及***、***制作的劳务结算单2页予以证明。大雍公司对两份公证书三性均有异议，其公司认为公证书中的***和**和作为申请人去申请公证让人觉得莫名其妙，公证书中未附有该两人的身份证复印件，即使是依法所作的公证，也仅能证明***和**和在工作人员面前说明了该情况，不能证明该内容的真实性，且从证据类型来看，该二人所作公证应属证人证言，证人就应当出庭接受质证；对***、***自己制作的劳务结算单真实性不予认可，上面没有其公司加盖印章；对其公司在前案举示的劳务结算单真实性亦不予认可，因为***、***在前案中只认可了该结算单的第三页，并未认可前两页的真实性，故该结算单不能作为证据使用，其公司在本案中亦未举示。永南公司对***、***举示的两份公证书的质证意见与大雍公司质证意见一致；对大雍公司在前案举示的劳务结算单3页及***、***制作的劳务结算单2页真实性均不予认可。大雍公司与永南公司对鉴定意见真实性无异议，但认为鉴定意见中的企业管理费、利润、组织措施费、安全文明施工费、垂直运输费、综合脚手架费用不应计入在该工程造价中。 一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***、***并未取得建筑施工企业资质的，该二人就涉案工程签订的分包合同无效。但根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工验收合格，***、***要求参照约定价款支付工程款的请求成立，一审予以支持，但***、***要求参照无效合同约定支付违约金不符合法律规定，一审不予支持。 综合本案查明的事实来看，本案有以下三个争议焦点：一、与***、***签订《建设工程施工劳务分包合同》的相对方是大雍公司还是永南公司；二、涉案工程价款金额；三、大雍公司和永南公司是否应当连带向***、***支付工程款，对此一审分别评判如下： 一、与***、***签订《建设工程施工劳务分包合同》的相对方是大雍公司还是永南公司。 ***、***和大雍公司对四份《建设工程施工劳务分包合同》的第26页的真实性均无异议，但四份《建设工程施工劳务分包合同》第26页上均未加盖任何公司印章，故认定**是谁的委托代理人系认定合同相对方的关键。根据查明的事实来看，永南公司从2008年1月起即为**参加养老保险等社会保险，虽然永南公司**其公司是因**与其公司法定代表人***系朋友关系，在**的请求下其公司同意以公司名义为**参加社保，但对此永南公司并未举证证明，故一审对永南公司该意见不予采纳。而为职工购买社会保险是用人单位依法应尽的法定义务，故***、***认为**系永南公司的职工代表永南公司的意见并无不当。加之涉案工程款等均是通过永南公司进行支付，虽然大雍公司及永南公司均**大雍公司是向永南公司借款用于支付***、***工程款，但对此大雍公司和永南公司亦未举证证明，故一审对大雍公司和永南公司该意见不予采纳。且分包合同尾部发包人住所地均为永南公司的注册地址。虽然大雍公司于2012年9月向重庆市永川区建设档案馆提交的资料中载明的项目负责人为**，但庭审中，大雍公司并未举示任何证据证明其公司与**之间存在劳动关系，其公司与**签订的内部承包合同又晚于***、***与**签订的分包合同，且前案二审中，二审法院已经认定与***、***签订分包合同的相对方为永南公司，故一审认定与***、***存在分包合同关系的相对方为永南公司。 二、涉案工程价款金额。 ***、***举示的《建设工程施工劳务分包合同》经鉴定第2页、第3页、第16页文档为复印形成，第26页文档为直接打印形成，不是连续打印形成。而大雍公司举示的三份《建设工程施工劳务分包合同》中的其中一份经前案鉴定第26页与第2-25页两部分打印字迹不是同一台打印机连续打印形成，其余两份合同内容与该份内容也是一样的，***、***与大雍公司举示的《建设工程施工劳务分包合同》均存在瑕疵，且两份合同约定的工程范围及工程单价均不一致。虽然大雍公司举示了永川区煤矿棚户区改造工程劳务报价拟证明***、***提交的劳务分包合同为伪造的，但该报价单中***与本案***是否为同一人，对此大雍公司并未举证证明，且该劳务报价与其公司提供的包含保温工程的劳务报价金额不一致，计价项目亦不一致，故一审对大雍公司举示的永川区煤矿棚户区改造工程劳务报价不予采信。而针对涉案工程并未进行最终结算，故对于工程款一审以鉴定金额予以计算。 ***、*****鉴定意见中未将防雷接地等管网工程等费用计算在内。根据***、***举示的劳务分包合同来看，其承包的范围并不包含防雷接地工程，且大雍公司在承接该工程后将排水及避雷接地安装业务承包给了案外人进行施工，故***、*****应将防雷接地等管网工程等费用计算在工程造价内的意见不能成立，一审不予采纳。***、*****工程使用的系页岩标砖，而鉴定意见中是以竣工图载明的多孔砖进行的鉴定；楼地找平面是厚度50mm的细石混凝土，而不是20mm的砂浆；**工程量减少173立方米无依据；鉴定认定的塔吊数量为三台40塔吊，但实际使用的为两台40塔吊，一台50塔吊，一台63塔吊。而鉴定机构系根据***、***提供的存于重庆市永川区城建档案馆的竣工图进行的鉴定，***、***对于其**的上述内容亦未举示其他证据证明，故一审对***、***上述意见亦不予采纳。***、*****增加的工程量即孔桩工程34万元及屋面保温工程10万元未计算在内，并举示了两份公证书及大雍公司在前案举示的劳务结算单3页及***、***制作的劳务结算单2页予以证明。但从双方举示的劳务分包合同来看，均约定的土石方、人工挖孔桩项目系由发包人另行安排施工班组作业，而非由***、***承包施工，且***、***举示的公证书中并未有申请人的身份证复印件，且公证书中的两位申请人亦未到庭核实相关情况，亦未举证证明其二人实际完成了说明中的施工内容，故该两份公证书不能达到***、***的证明目的；***、***在前案中并未认可大雍公司在前案举示的劳务结算单3页第1、2页的内容，且该证据经永南公司质证对其真实性不予认可，故该证据亦不能达到***、***的证明目的；***、***制作的劳务结算单2页系自己制作，并未经过大雍公司、永南公司确认，故该证据亦不能达到***、***的证明目的。而***、***举示的劳务分包合同中并不包含保温工程，且大雍公司已将保温工程承包给案外人进行施工。综上，***、*****增加的工程量即孔桩工程34万元及屋面保温工程10万元应计算在工程造价内的意见亦不能成立，一审亦不予采纳。 大雍公司、永南公司对鉴定意见真实性无异议，只是认为企业管理费、利润、组织措施费、安全文明施工费、垂直运输费、综合脚手架费用不应计入工程总价中。虽然***、***不具备承建涉案工程的资质，但永南公司在与***、***签订合同时就已知晓该事实，合同中亦未约定工程价款中***、***不应享有企业管理费，且涉案工程已竣工验收合格，发包人的目的已经实现，而***、***组织施工必然会发生管理费用，如果仅因***、***不具备资而剥夺实际施工人必要的费用支付，就免除了发包人的必要成本，亦不符合公平原则，故对大雍公司和永南公司**的企业管理费应在工程造价中扣除的意见，一审不予采纳。虽然涉案分包合同因***、***不具备资质而无效，但***、***作为实际施工人劳动而产生的利益已经融入到建筑工程中被发包人所取得，即使分包合同因***、***没有资质而无效，那也是对抗公权力而造成的后果，不应改变合同双方权利义务的对等关系，且双方劳务分包合同中亦未约定工程价款中***、***不应享有利润，故对大雍公司、永南公司**的工程价款中不应计算利润的意见，一审不予采纳。***、***并未举示签证单等证明涉案工程发生了二次转运费，故鉴定机构在最终鉴定意见中已在组织措施费中扣除了二次转运费，而大雍公司、永南公司并未举示其他证据证明***、***不应享有补充鉴定意见中的组织措施费，故对大雍公司、永南公司**的组织措施费应当在工程造价在扣除的意见，一审亦不予采纳。大雍公司、永南公司认为安全文明施工费、垂直运输费、综合脚手架费用不应计入工程总价中，但又未举证证明上述费用不应计入的具体金额，故一审对大雍公司、永南公司的上述意见亦不予采纳。 综上，扣除***、***已收工程款9437000元，永南公司还应向***、***支付工程款103050.19元（9540050.19元-9437000元）。 三、大雍公司和永南公司是否应当连带向***、***支付工程款。 根据合同相对性原理，大雍公司不是***、***的合同相对方，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，涉案工程的发包人为永川建投公司而非大雍公司，故***、***依照上述规定要求大雍公司承担责任的请求不能成立，一审不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由重庆市永南建筑工程有限责任公司于本判决生效后三日内支付***、***工程款103050.19元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由重庆市永南建筑工程有限责任公司负担。鉴定费14830元、140000元，由***、***负担14830元，由重庆市永南建筑工程有限责任公司负担140000元。 二审中，***、***向本院申请律师调查令，以调取重庆市永川区审计局对“**煤矿棚户区改造工程中心桥煤矿安置区工程结算审核报告”，本院同意后，向***、***发出了律师调查令。***、***持律师调查令向重庆市永川区审计局调取了“**煤矿棚户区改造工程中心桥煤矿安置区工程结算审核报告”共计四册。 经庭审质证，***、***认为，该“审核报告”证明涉案工程审计工程量与鉴定机构出具的鉴定工程量存在差异，导致鉴定工程款减少，整个工程中至少有十项工程量存在减少的情况，其中比较清楚的是楼地面中审核报告认定是做的50厚度，但一审鉴定报告认定的是20厚度，桩基础施工中采用了多孔砖和标准砖，但鉴定全部按多孔砖计价，未按标准砖计价，导致砖基础计价存在差异。 大雍公司及永南公司质证认为：审核报告真实性予以认可，但审核报告是针对承包单位大雍公司与建设单位永川区建设投资有限公司之间的结算，与本案没有关联性。上诉人只承担了该工程的部分劳务，并非全部劳务，以整个工程的审核报告来证明其承担部分劳务存在少算工程量是没有道理的。一审鉴定报告是按定额进行计价的，且没有进行下浮，而大雍公司与建设单位是按照工程量清单进行结算的，清单价格在定额的基础上下浮了15%，一审鉴定报告与政府审核报告不具可比性。 ***、***又申请本院向建设单位调取“永川区煤矿棚户区改造工程中心桥小区工程”的相关竣工资料，本院同意后，依法向建设单位重庆市永川区建设投资有限公司调取了“永川区煤矿棚户区改造工程中心桥小区工程”的相关竣工资料十一册。经质证，双方对该十一组证据的真实性无异议，且均认可除“永川区煤矿棚户区改造工程中心桥小区——前期资料、人员人民函及责任书、竣工验收意见书会议纪要及影像、竣工记录；分户验收总表及各分部验收记录、图纸会审、设计变更、开工报告、质量管理检查记录、箱变基础及电缆沟大样图”（以下简称“设计变更资料”）外，其他十册资料与一审鉴定采用的技术资料一致。***、***提出“设计变更资料”在一审中并未收集到，在鉴定过程中未能作为鉴定资料提供鉴定机构，根据该资料，其对一审鉴定结论提出如下异议：1.天棚抹灰。原设计为天棚抹灰和乳胶漆，后天棚改为清水模板，导致增加模板费用，虽减少天棚抹灰费用，但鉴于模板与抹灰均由上诉人施工，两者金额相当，即使没有另外的洽商签证单，人工费仍应按原设计结算，该项应增加劳务费23.8万元。2.楼地面。按照竣工图做法表，楼地面有20砂浆和50细石混凝土两道工艺，但一审鉴定仅计算了20砂浆，漏项50细石混凝土的费用，该项应增加14.7万元。3.砖基础。原鉴定未计算砖基础的费用，本次调取的“设计变更资料”中“图纸会审和设计交底记录第119页”表明架空层建筑平面图参照一层平面图施工，故应计算砖基础费用7.4万元。4.建筑物垂直封闭。属于漏项，应计算，此项应增加19万元。5.屋面保温。原鉴定时未确定施工部位，故未计取费用。本次调取的资料中显示屋面保温层改在斜坡屋面下方18米平层，该保温层属于屋面工程，费用应计算给上诉人。此项应增加11万元。6.挖孔桩钢筋笼及挖孔桩砼浇筑。因孔桩竣工图只有平面布置，没有深度而未能计算出工程款。从结构竣工图上看，除了配套房外，其余七处关于人工挖孔桩工程量均有“详见收方单”，现相关单位未能提供收方单，特申请再次调取，以查明事实，该处涉及增加费用11.5万元。 本院将***、***在二审审理中对原鉴定报告提出的异议转交一审鉴定机构重庆求精工程造价有限公司处理。该公司出具“情况说明”：1.天棚抹灰工程。现场已经全部入住，标准层天棚无法进行目测鉴定已施工工作面，通过屋顶检测口观测到屋顶天棚均为清水板，未抹灰，按目前的资料条件，无法界定是否已实际施工及实际做法，无法计价。2.楼地面工程。竣工图约定的做法是敷管层的做法，因现场已全部入住，无法进行目测鉴定工程面。一审中《补充鉴定意见》是根据一审庭审记录及常规施工做法按20厚1:2水泥砂浆找平层计价，现有资料无法确定50厚细石混凝土的计价。3.砖基础。竣工图约定本项目所有的砖墙为页岩多孔砖，现有资料无法对该砖基础作出补充鉴定。4.建筑物垂直封闭，在《补充鉴定意见》中的不确定费用已包含企业管理费、利润、组织措施费、安全文明施工费、垂直运输费、综合脚架费用等，故不应重复计取。5.屋面保温层。原鉴定报告第八条鉴定事项说明第四项已作出说明，现有资料仍无法界定。6.挖孔桩钢筋笼、砼浇筑，非合同范围。 本院对“情况说明”进行质证，并通知鉴定人***出庭参加审理。经质证，***、***提出：1.天棚抹灰。天棚抹灰的价格是有的，天棚采用清水模板后，其补偿费与抹灰费用价格相当，并且双方没有额外约定清水模板的补偿费用，就应当按照抹灰计价；如不计抹灰，就应当计算模板的补偿费用。2.楼地面。除了厨房、卫生间，其余楼地面均有管线，都是做的50厚。3.砖基础。原鉴定报告没有计算砖基础，应按一层的做法计价。4.建筑物垂直封闭没有意见了。5.屋面保温。合同中约定是我们做的，从位置看，保温层在屋面，应属于屋面工程。6.人工挖孔桩。在合同34条第一款有关于人工挖孔桩独立筑基项目单价，说明是包含在合同中的，我们做了34条第一款中的第2、4小项。 永南公司和大雍公司质证认为，情况说明属实。关于砖基础，如果按照上诉人的说法是做法不同导致的，两者的差价很小，没有必要另行计价。如果砖基础按照一层做，两者的价格也是一样的。关于保温层，上诉人在一审中已经明确表态保温层不是他们做的，并且在一审举示的两份合同中，只有在我方举示的合同中施工范围才有保温层的约定，在上诉人自己举示的证据中是不含保温层的。人工挖孔桩钢筋笼和砼浇筑是另行发包给其他班组施工的，在合同中34条已有约定，同时双方提交的合同中的第二条施工范围中均不含±0以下基础部分的施工，挖孔桩是±0以下基础部分的施工内容，不是上诉人施工的范围。 鉴定人员针对双方的意见，进一步说明：1.清水模板的补偿费用一般是需要双方协商确定的，本案中没有协商的证据，无法计算补偿费用；2.楼地面在竣工图上显示是20厚，如果上诉人进行了敷管，应指明位置；3.砖基础，如果上诉人认为砖基础是指±0至一层之间的砖墙体，在一审鉴定中已按照一层砖墙体计算人工费，只是没有单列为砖基础；4.保温层已组价，但无法确定是否上诉人施工，但保温层是一个系统工程，按照习惯，通常做屋面保温和墙面保温的应是同一个单位；5.人工挖孔桩按照合同约定不在合同施工范围之内，如上诉人认为是他做的，应举示相应的证据，如收方记录，签证单等。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 二审另查明：双方当事人在二审中确认，双方在诉讼过程中另有一笔3500元的鉴定费由***、***垫付，法院在处理本案过程中未在双方当事人之间进行分摊，同意在二审中就该3500元进行分摊。 本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程是否应采用上诉人提供的《建设工程施工劳务分包合同》进行计价；2.上诉人对一审鉴定意见的意见是否成立；3.永南公司应否支付违约金。对此，本院评判如下： 一、本案涉案工程不应采用上诉人提供的《建设工程施工劳务分包合同》计价 上诉人《建设工程施工劳务分包合同》经司法鉴定，其中第2页、第3页、第16页文档为复印形成，第26页文档为直接打印形成，不是连续打印形成，综上，该合同存在变造的可能，不能代表双方当事人的真实意思表示。被上诉人在一、二审中均不认可该合同的真实性，且双方当事人已在一审中同意按照定额计价对涉案工程进行司法鉴定，现上诉人再次要求按照其提供的《建设工程施工劳务分包合同》对涉案工程计价与其在一审申请涉案工程按照定额进行司法鉴定的意思表示不符，还因为该合同存在变造可能而被上诉人并不认可，不能代表双方当事人的真实意思表示，故对上诉人的这一上诉意见，本院不予采纳。 二、上诉人对一审鉴定意见的意见能否成立的问题 针对上诉人在二审中针对一审鉴定意见提出的6方面的意见，本院认为：1.关于天棚抹灰的问题。因上诉人并未对天棚抹灰，故其要求按照天棚抹灰的定额进行计价，缺乏事实依据。其还提出施工内容变更为了清水模板，产生了模板的增加费用，该费用与抹灰的费用相当，也应按照抹灰的价格计价的意见，但按照建筑行业的惯例，模板抹灰变更为清水模板工艺后，是否给予模板补偿费用需双方当事人协商确定，现上诉人并无证据证实双方就模板补偿达成一致意见，故对其要求按照天棚抹灰的定额计算天棚工程的造价，本院不予采信。 2.关于楼地面的计价问题。上诉人认为在楼地面的做法中已经标注有50细石混凝土和20砂浆两种工艺，但一审鉴定仅按20砂浆对楼地面进行计价错误，应增加50细石混凝土的费用，但其提出楼地面作法包含50细石混凝土和20砂浆两种工艺，针对的是敷管层楼地面的做法，现在的竣工图对楼地面仅标注为20砂浆，未标注敷管部位，鉴定单位据此计价并无不当，对上诉人的这一上诉意见，本院不予采信。 3.关于砖基础的计价问题。上诉人认为一审鉴定意见中未对±0以上，一层以下的砖基础计价，但鉴定报告已对±0以上至一楼的砖墙体全部计算了费用，仅是未标注为砖基础，因双方均认可该处计价原则一致，故鉴定意见并未少计算费用，故对该上诉意见，本院不予支持。 4.关于屋面保温层计价问题。上诉人提出其对屋面保温进行了施工，应当将该处保温层的费用计算给上诉人。但上诉人在一审中明确**其未对保温层进行施工，结合建筑行业的惯例，保温层应当是一个系统工程，通常屋面保温与墙面保温会一并发包给同一个施工主体进行施工，现上诉人在一审中明确表示未对保温工程进行施工，在二审中又提出屋面保温层属于屋面工程由上诉人进行了施工，明显不合常理，故对该上诉意见，本院不予采信。 5.关于挖孔桩钢筋笼及砼浇筑计价问题。该两处施工内容均为±0以下基础工程的施工内容，但双方举示的施工合同中，上诉人的承包范围均不包含±0以下基础工程，现上诉人提出该两项工作由其完成，但又不能举示双方关于该两项施工内容的签证及收方资料，故本院对该上诉意见不予采纳。 上诉人在上诉过程中还对一审鉴定意见提出其他异议，但均未进一步举示相应证据，应承担举证不利的后果。 综上，上诉人关于一审鉴定意见的异议均不能成立。 三、永南公司不应向上诉人支付违约金 因上诉人系自然人承包建设工程施工，违反国家法律对建筑领域资质管理的强制性规定，其与永南公司之间的建设工程分包合同无效，不能依据合同约定主张违约金。 另外，双方当事人同意对上诉人在诉讼过程中垫付的3500元鉴定费用进行分摊，本院予以准许。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费用承担不变；二审案件受理费2300元，由上诉人***、***负担；鉴定费3500元，由重庆大雍建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　蒋　科 审 判 员　　肖　琴 审 判 员　　肖　飞 二〇二〇年十二月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***