某某、深圳市某某建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终16021号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：张明慧，广东杰海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘静仪，广东杰海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市**建设工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区莲塘街道罗沙路4028号萃峰阁C座1802。

法定代表人：唐君霞，职务：总经理。

委托诉讼代理人：别亮，广东华誉品智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄锦东，男，1978年5月10日出生，汉族，住广东省电白县。

委托诉讼代理人：晏明，广东广和（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游粤，广东广和（广州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黄锦东、深圳市**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令**公司、黄锦东向***返还859055元，并支付资金占用利息80465元（自2018年12月18日，按年利率6%计算，暂计至2020年7月1日，应计至**公司、黄锦东实际清偿之日止），合计为：939520元；3.判令本案一审、二审的诉讼费用由**公司、黄锦东承担。事实与理由：一、***与**公司、黄锦东法律之间的建设工程合同纠纷法律关系明确，**公司、黄锦东将广州市绿翠现代实现学校校园改造工程项目分包给***。从支付时间上看，***向黄锦东其支付工程的859055元的押金和保证金，**公司是明知该笔款项的性质和用途的。1.一审庭审中，**公司承认广州市绿翠现代实现学校校园改造工程项目，是原计划与黄锦东共同完成的项目，后双方将该项目分包给了***，***在2018年6月28日向黄锦东支付859055元的工程押金和保证金后，***与**公司签署了《承诺书》、《声明书》、并于2018年7月8日向***出具了《法人授权委托证明书》等材料，授权办理“广州市翠绿现代实验学校校园改造工程项目等事宜”，将该工程分包给了***。由此说明**公司、黄锦东要承包该项目工程，需先行支付工程押金和保证金，**公司对该笔款项的用途和性质是明知和确认的。2.一审判决明确，***主张的工程押金、保证金为口头约定，***与**公司、黄锦东均确认。说明三方已达成款项用途性质的一致意见，***将该笔款项支付给黄锦东之后，**公司立即与其签订承诺书，说明**公司对支付行为是认可和默许的。二、**公司、黄锦东返还***支付的工程押金、保证金的条件已经成就，应履行返还义务。***承包的广州市绿翠现代实现学校校园改造工程项目，已经在2018年12月18日完成竣工验收并出具《建设工程竣工验收报告》。***按照《承诺书》的约定，保质保量按时完成该工程，**公司、黄锦东返还项目押金、保证金的条件已经成就，应当及时返还该笔款项，但**公司、黄锦东迟迟不予返还。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。***特向二审法院提起上诉，望二审法院在查明事实的基础上，判如所请。

二审中，***补充上诉意见如下：1.***为自然人，而不是**公司的员工。**公司要求***交付保证金和押金，并通过黄锦东收取，并向***口头承诺，工程完工后予以返还。从***支付款项的时间上看，在***向黄锦东在2018年6月28日支付案涉款项859005元后，7月2日，**公司与***签订了承诺书，并于7月8日出具了授权书，***才承接了绿翠项目，说明该项目是由***先支付了保证金和押金后取得的。2.**公司是知晓***支付的该笔案涉款项，若按照黄锦东的说法，该笔款项是居间费用，不符合常理。第一，按照行业习惯，该笔费用的中介费高达项目工程的款项的11%，高于中介费的比例标准范围。第二，***在未拿到工程项目的情况下就支付了巨额的中介费不符合交易习惯。第三，**公司、黄锦东也无证据证明该案涉款项的性质是居间费用，显然该笔费用是**公司通过黄锦东向***收取的保证金和押金。第三，翠绿学校的工程已于2018年10月18日完成竣工验收，**公司、黄锦东返还保证金和押金的条件已成就，故请求二审法院判令**公司、黄锦东返还款项859005元并支付逾期利息。

**公司辩称：1.**公司从未收取过***的涉案款项，同时也未授权任何人收取款项。涉案款项是在案发时**公司才知道有这笔款项存在的事实。而根据黄锦东在一审时的陈述，案涉款项的性质是中介费。但是**公司没有收取过任何的这个款项，**公司认为涉案款项是由***与黄锦东之间发生的。且涉案工程也是由黄锦东撮合下才与***就涉案工程达成合作。且涉案工程，黄锦东从项目到公司之后通过业主的关系才能顺利完成学校和项目的实施。故鉴于***的特殊背景，是在7月初签订承诺书，双方按照承包协议是不需要缴纳保证金或者押金的。根据双方达成关于工程的实质协议是收取相应的管理费和税费及其他方面的款项，***是无需缴纳保证金或者押金的。且关于工程款是按照对实际施工的资金的使用，承包单位是就***的材料款和工人工资、劳务款等专项进行支付的。即所有款项都是在业主通过**公司转向***，根本不需要***提前支付，故本案无收取保证金的必要。如果***认为该笔款项性质是保证金，是向**公司缴纳的，按照常理其应向**公司索要收款收据，故**公司认为这些事实综合来看，***的陈述是不真实的。

黄锦东未到庭参与答辩，作书面陈述如下：***在一审中未能举证证明案涉款项为工程保证金或押金，二审中也未提交任何新的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄锦东认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.**公司、黄锦东向***返还859055元并支付相应资金占用利息80465元（自2018年12月18日起算，按年利率6%，暂计至2020年7月1日为80465元，要求计算至实际清偿之日止）；2.**公司、黄锦东承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2018年7月2日，***向**公司出具《承诺书》，写明：本人向贵公司承包广州市绿翠现代实验学校校园改造工程项目，该项目由本人全面管理经营，自负盈亏；为保证安全生产及文明施工承诺，本人愿意在应收的前三笔工程款中按比例扣留合同总造价的1%在贵司账上作为质量安全生产保证金，在工程竣工验收（以竣工验收报告为准）及安全生产达标并由贵司扣除相关费用后无息返还；本工程增值税计税方式为一般计税，含税工程总造价为7809593.22元，按工程结算总造价下浮3%管理费后作为本人的承包价；一般计税项目（税率为10%）在工程款汇到贵司账后，财务人员按收到的工程款或开具工程发票金额孰高原则暂扣15%的税管费，剩余的85%作为该工程项目的可用资金；驻场人员费用、建造师挂证费、工人工资保证金押金、质量安全生产保证金、工程资料保证金等其他费用按本承诺书约定另行扣除；为防止发生民工工资拖欠事件，贵司有权在收到该工程项目前三笔工程款时，按比例暂扣合同总造价的2%作为工人工资保证金（最高不超过200万元），工人工资保证金在工程竣工验收出具《竣工验收报告》和《竣工验收备案表》后，经贵司核实项目无拖欠任何工人工资后无息返还给本人；为保证预结算、统计及工程竣工资料的承诺，本人愿意在应收的前三笔工程款中留3万在贵司账上作为工程竣工验收资料保证金，待本人向贵司报送一套有效的竣工原件资料后凭贵司工程部开具的凭证办理无息退款手续，否则上述款项不作退办；等。

***于2018年6月28日分三笔向黄锦东账户分别支付了500000元、300000元和59055元。

案件审理过程中，***表示本案中主张的工程押金、保证金为口头约定。***、黄锦东、**公司均确认，案涉工程已于2018年竣工验收，除案涉款项向外，案涉工程的其他费用均已结清。

***主张通过广州市绿翠现代实验学校校园改造工程的项目负责人了解到**公司中标后，联系该项目负责人黄锦东，黄锦东以**公司员工身份收取保证金，收取款项时告知***案涉款项为正常施工的保证金，需要缴纳该款项才能负责该工程项目的整体施工。

黄锦东提交了其2018年度至2020年度的社会保险个人权益记录单，拟证明其并非**公司员工，记录单显示的单位名称均为广东锦源建筑工程有限责任公司。***确认该证据的真实性和合法性。经查，黄锦东为广东锦源建筑工程有限责任公司的法定代表人。

一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。***没有建筑工程施工资质,其向**公司出具的承诺书实质上是无效的分包合同。双方确认案涉工程的其他款项均已结清，但对于案涉款项的性质存在争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。***既未能举证证明案涉款项由**公司实际收取，其提交的《承诺书》和转账凭证也未对案涉款项性质及退还条件予以明确，***提交的证据不足以证明案涉款项属于应由**公司、黄锦东退还的保证金、押金，应当自行承担举证不能的法律后果，一审法院对***的诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，作出判决：驳回***的全部诉讼请求。本案一审案件受理费13195元，由***负担。

经二审审理，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对***提出的上诉请求进行审理。

针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：

关于争议焦点，***向黄锦东支付的859055元是否为本案工程押金、保证金的问题。现无证据证明**公司收取过案涉款项，亦未授权黄锦东代为收取案涉款项。而***提交的《承诺书》中未约定**公司或黄锦东从***处收取工程押金、保证金，转账记录也未明确涉案款项的性质为工程押金、保证金。因此，***提出**公司、黄锦东退还案涉工程的押金、保证金859055元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13195元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林旭群

审 判 员　丁阳开

审 判 员　庞智雄

二〇二一年九月十四日

法官助理　欧　翘

书 记 员　林丽敏