某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终11195号

上诉人（原审被告）：***，女，1965年5月1日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月2日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：王恒，系辽宁成功金盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁城乡供电管理有限公司，住所地沈阳市铁西区腾飞一街801号。

法定代表人：王贺阳，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：段兴铁，男，1978年6月11日出生，汉族，住沈阳市和平区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：尹泉，男，1986年8月31日出生，汉族，住沈阳市于洪区，系该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人辽宁城乡供电管理有限公司（以下简称“供电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

***、***的上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决。事实和理由：1.一审法院认定“变压器已经具备送电条件”错误，被上诉人安装变压器不但没有获得电力供应部门的批准，而且安装的变压器也没有与上诉人的用电设备相连，不具备送电和使用条件。2.一审法院程序违法，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法司法解释第45条规定，在一个审判活动中参与本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案在原来的审判程序中审判长为汤祥军，书记员是王赫男，而本案再次一审时，审判长仍然是汤祥军、书记员依然是王赫男，因此一审程序违法，应当发回重审。

供电公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。在一审过程中，关于审判人员组成问题，上诉人没有提出任何异议，二审过程中作为上诉理由不予成立。

供电公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告按照双方施工合同约定给付工程剩余尾款40000元；2.判令被告承担本案诉讼费用及相关费用。

一审法院认定事实：***、***系夫妻关系，均为沈阳新潮健康智能卫浴有限公司（以下简称“新潮卫浴”）股东，该公司于2014年11月15日成立，2020年8月10日注销，其中***占股51%，***占股49%。2015年4月30日，该公司向供电公司提交用电申请书，请求在沈阳太平洋工业城区内A区87-1栋厂房附近适当位置安装一台变压器，并于同日出具了新增用电申请单。2015年8月4日，供电公司与新潮卫浴签订建设工程施工合同，约定供电公司为该公司承建沈阳太平洋工业城一期A87-1厂房新建80KVA景观箱变工程。开工日期为交付预付款后五个工作日内，竣工日期为30个工作日具备竣工送电条件。合同价款80000元。其中合同第六条：组成合同文件第5项为图纸；双方约定发包人和承包人应做其他工作：按国家规范及设计图纸的要求进行施工；关于工程款支付方式和时间：13.1合同签字盖章生效后2日内发包人向承包人支付50%付余款。13.2工程竣工具备送电条件后，送电前一次性支付剩余工程款。被告于2015年8月28日向供电公司交付工程款40000元。按照被告盖章的工程开工、竣工报告载明：计划开工日期2015年8月6日，计划竣工日期为2015年9月6日。供电公司在被告厂房院内进行了先期施工，主要工程内容及工程量为：1、新安配电箱(容量80KVA)一座；2、进线电缆敷设。2017年12月10日，被告出具授权委托书，授权供电公司负责案涉厂房供电工程项目的电气施工及设备采购，并负责该项目的验收及送电办理联系等业务。计划开工日期为2018年1月31日，计划竣工日期为2018年3月31日，计划送电日期2018年4月15日。2018年7月5日，案涉工程经辽宁屹立设计有限公司出具施工设计预算书，其中包括施工平面图，按照图纸变压器台位置位于被告厂院前公路对面。供电公司于2018年8月9日至2018年9月10日施工完毕。被告主张供电公司口头承诺将变压器建在被告厂院内，也建设了基座，但供电公司未经过被告同意将变压器台建在被告厂房院外，被告不认可变压器为其所有，但其未提供相关证据。一审法院认为:被告承认供电公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，原审法院予以支持。供电公司、被告签订建设工程施工合同系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。根据法律规定，新潮卫浴被注销后，其相关权利义务应由原股东即***、***承受。供电公司在完成对案涉工程前期基础工程施工后，被告另行出具授权委托书，供电公司依据第三方设计施工图完成了施工。该变压器被告虽未使用且不认可归其所有，但被告出具的申请书中明确在案涉厂房附近适当位置安装一台变压器，双方合同中并未约定变压器的具体位置，现该变压器已经具备送电条件，被告应按约定支付工程价款，故供电公司要求被告给付剩余工程款的请求原审法院予以支持。一审法院判决：一、***、***给付辽宁城乡供电管理有限公司工程款40000元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；二、驳回辽宁城乡供电管理有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费800元，财产保全费420元，合计1220元，辽宁城乡供电管理有限公司已预交，由***、***承担，于本判决生效后七日内向原审法院缴纳，逾期依法强制执行，应退回辽宁城乡供电管理有限公司1220元。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于上诉人提出被上诉人安装的变压器不具备送电条件的主张。因涉案工程的竣工报告上明确备注具备送电条件，结合加盖新潮卫浴公章及***签字的《用电申请书》、设计单位出具的图纸及上诉人在原审中的陈述使用临时用电等事实，可以证明被上诉人已经完成了涉案工程的施工，并已通过竣工验收。虽然上诉人提出被上诉人未提交工程竣工报告的原件，但其在原审中自认该报告上加盖的公章系新潮卫浴的公章，且没有提交充分证据证明加盖公章并非该公司真实意思表示，故原审法院认定该竣工报告的真实性并无不当。综上，原审法院认定由上诉人承担付款责任并无不当，本院二审予以维持。

至于上诉人提出原审法院程序违法的问题。因原审法院第一次裁判仅为驳回当事人的起诉，本院作出指令审理不同于发回重审，原审法院对本院指令审理的案件按照原审程序继续进行实体审理，不属于民事诉讼法及司法解释相关规定中所涉及的“一个审判程序”，且上诉人在重审过程中并未对合议庭成员申请回避，故上诉人提出的此项主张并不属于严重违反法定程序的情形，对此本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘冬

审 判 员　王纪

审 判 员　陈铮

二〇二二年八月二十九日

法官助理　吕昊

书 记 员　李颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。