河北东林建设工程集团有限公司、河北鑫隆安全技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院 民事判决书 （2018）冀08民终2237号 上诉人（原审被告）：河北东林建设工程集团有限公司，住所地河北省邯郸经济开发区总部基地10号楼7层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***,男,系该公司职工。 委托诉讼代理人：***，河北九川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北鑫隆安全技术有限公司，住所地河北省石家庄市新华区合作路286号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河北承天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北承天律师事务所律师。 上诉人河北东林建设工程集团有限公司因与被上诉人河北鑫隆安全技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北东林建设工程集团有限公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人河北鑫隆安全技术有限公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北东林建设工程集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、原审法院程序违法。在一审期间，上诉人已向原审法院提出，被上诉人所提交的相关证据系伪造，是他人私刻上诉人的印章与被上诉人签订的虚假合同，邯郸市公安机关已立案受理且向法院出具了相关函件，原审法院本应按“先刑事后民事”规定，中止本案的审理，原审法院却故意违反程序，进行错误的判决。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人将工程转包给被上诉人属于认定事实错误。原审法院认定上诉人在承揽了承德溥仁寺消防工程后与被上诉人签订《承德溥仁寺消防工程施工协议》，将工程转包给被上诉人……，属于认定事实错误。被上诉人提供的《承德溥仁寺消防工程施工协议》本身就是伪造的，上诉人对此根本不知情。合同上所盖印章也是伪造的（邯郸市公安局开发区分局已立案侦查），从何谈起工程转包？被上诉人提供的虚假合同是伪造的情况下，仍依据被上诉人伪造的假协议认定上诉人将工程转包给被上诉人属于认定事实错误。2、原审法院认定双方有账目往来属于认定事实错误。被上诉人提供的银行对账单、付款凭证等，没有一笔与被上诉人有关系，上诉人将应付工程款拨付给施工单位，这是正常的业务往来，与被上诉人无关。如果双方签订了施工协议，存在合同关系，上诉人应将相应工程款项直接拨付给被上诉人，而本案上诉人根本未向被上诉人转过一笔款项，也可以证明，双方之间根本不存在法律关系、合同关系。法院认定的河北东林建设工程集团有限公司付给河北鑫隆安全技术有限公司工程款的判决与事实不符。3、法官认定的河北鑫隆安全技术有限公司向河北东林建设工程集团有限公司交纳工程价款2％的管理费63080元，是法官虚构的不存在的事实。三、原审法院枉法裁决。原审法院不顾被上诉人提供虚假证据（施工合同）这一事实，故意进行了错误的判决。1、原审法院既然认定施工合同无效，被上诉人应付上诉人的管理费不予支持，却判决上诉人依据虚假合同需向被上诉人支付利息，很明显是在枉法裁判。2、既然原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条规定进行判决，原审法院应在扣除相应的税款后，收缴被上诉人的违法所得。综上所述，原审法院程序违法，认定事实错误，故意偏袒被上诉人枉法裁判，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 河北鑫隆安全技术有限公司辩称,一、一审程序符合法律规定。首先，在一审诉讼程序中，上诉人并未就他人私刻印章已经进入刑事侦查程序提供相关证据材料。其次，即使上诉人所述他人私刻印章已经立案侦查，但该侦查程序并不能够影响到本案的正常审理。第一、上诉人并不否认其与发包人于2012年4月10日就溥仁寺消防工程签订建设工程施工合同，并且对于该施工合同的真实无异议；第二、施工合同订立过程中，上诉人不仅加盖单位印章，同时委托代理人***亦签字确认，而且根据施工合同专用条款第20.1条约定，于施工合同书落款处以委托代理人名义签字确认的***被任命为承包人代表；第三、施工合同签订前，答辩人即与上诉人就案涉工程转包事宜进行磋商，因发包人要求承包人向其交纳合同价款10%的履约保证金，该款项上诉人要求由答辩人承担、交纳，为此，2012年3月20日答辩人工作人员***通过银行转账方式向上诉人承包代表***支付履约保证金35万元，次日***亦通过银行转账方式将该35万元支付上诉人法定代表人***，在施工合同签订后，上诉人将该款交发包人；第四、2012年4月上诉人与答辩人就案涉工程签订承德溥仁寺消防工程施工协议，该施工协议的成立不仅加盖上诉人单位印章，同时上诉人案涉工程代表***亦签字确认，故该施工协议是客观真实的，系当事人真实意思表示。通过该施工协议亦能够认定上诉人与答辩人间转包或者分包关系是存在的。综上，并且根据答辩人掌握和了解的信息，上诉人原设立四家分公司，其大部分甚至全部业务均由分公司实施，上诉人对于分公司承揽的建设项目并不清楚。在分公司实施承揽项目工程过程中，上诉人为便于分公司的工作便利，刻制多枚印章交由分公司使用，从而导致其内部管理混乱。后上诉人在企业整合过程中，与四家分公司产生争议，从而出现了上诉人提及的所谓“私刻”单位印章的借口。但是，本案上诉人与答辩人间成立的施工协议不仅加盖其单位印章，同时其案涉工程项目代表***亦签字确认，更为直接的是答辩人支付的35万元履约保证金，其亦照单全收。现上诉人为拖延诉讼、逃避责任，以“私刻”单位印章为借口，假借“先刑事后民事”为由而扰乱正常的司法诉讼程序，其非法目的显而易见，故上诉人“原审法院程序违法”的上诉理由不能成立。二、一审判决认定事实正确，适用法律正确。一审判决认定在上诉人与答辩人间存在合同关系，该事实的认定是正确的。鉴于上述答辩意见，根据上诉人工商登记信息，上诉人原法定代表人为***，于2016年12月19日变更为***。其与发包人订立施工合同的时间为2012年4月10日，此间上诉人法定代表人为***。根据施工合同专用条款第20.8条约定，上诉人需要向发包人交纳合同价款10%的履约保证金，该款系由答辩人承担、支付的，作为上诉人方的法定代表人***对于该35万元的履约保证亦实际收取，并且施工协议落款处不仅加盖有上诉人单位印章，同时案涉工程代表***亦签字确认。对此，施工协议无论是否加盖单位印章，***的签字足以构成表见代理，故施工协议的客观性、真实性是毋庸置疑的。答辩人按照施工协议履行了协议义务，必然要享有协议权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工协议有效与否均不影响承包人参照合同约定主张工程价款的给付。既然答辩人有权参照合同约定主张工程价款的给付，其当然有权按照司法解释第十六条主张利息的给付。而上诉人主张按照司法解释第四条规定扣除税款，收缴违法所得的上诉理由明显无事实依据。因上诉人乱用权利，私自与***进行结算，致使答辩人扣除建安成本后非但没有获取利润，反而造成答辩人亏损，又何谈“收缴违法所得”？况且该“收缴”为建议性，而非强制性。故答辩人认为一审判决认定事实正确，适用法律正确。 河北鑫隆安全技术有限公司向一审法院起诉请求：依法判决被告向原告支付工程款及保证金合计2521020.81元，其中应付工程款自被告收到发包人相关款项满三日起至被告实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算向原告支付违约金；保证金自工程竣工决算后满七日起至被告实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算向原告支付利息。 一审法院认定事实：2012年4月10日，避暑山庄及周围寺庙文化遗产保护工程指挥部工作办公室与被告河北东林建设工程集团有限公司（原河北东林消防工程有限公司）签订建设工程施工合同一份，合同约定由被告河北东林建设工程集团有限公司承包承德溥仁寺消防工程，工程内容为施工图纸范围内的消火栓系统、灭火器配置、景区内的自动报警系统、文物库消防系统等，详见工程量清单和施工图纸。合同工期自2012年4月1日至2012年11月17日，合同价款3150434.27元。合同签订后，被告河北东林建设工程集团有限公司与原告河北鑫隆安全技术有限公司签订《承德溥仁寺消防工程施工协议》，约定由原告河北鑫隆安全技术有限公司施工承德溥仁寺消防工程施工图纸范围内的所有施工内容，工程价款3150434.27元，原告向被告交纳工程价款2%的管理费63008.00元。被告按建设单位每笔工程款拨付比例，收到款项3个工作日内支付给原告，逾期支付，按同期银行贷款利率的双倍向原告承担违约责任。原告交纳的保证金在工程竣工决算后一周内无息全额返还乙方。 2012年3月20日，原告通过***转给被告方合同签订人***350000.00元作为保证金，2012年3月21日，***将349950.00元转给了被告河北东林建设工程集团有限公司原法定代表人***。 合同签订后，原告即组织施工作业，其中电力增容工程由承德通用电力有限责任公司完成，监控室建设工程由***施工。工程竣工后，经国家审计评审，承德溥仁寺消防工程审定金额为2989749.46元。至2016年5月19日，建设单位避暑山庄及周围寺庙文化遗产保护工程指挥部工作办公室已向被告河北东林建设工程集团有限公司付清全部工程款。2012年6月5日，被告河北东林建设工程集团有限公司给付原告河北鑫隆安全技术有限公司工程款518678.65元，2013年8月2日，被告给付原告工程款300000.00元，2016年5月12日，被告给付承德通用电力有限责任公司工程款60000.00元，给付***338179.13元，尚欠原告工程款1772891.68元。保证金350000.00元未退还。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告河北东林建设工程集团有限公司与避暑山庄及周围寺庙文化遗产保护工程指挥部工作办公室签订建设工程施工合同后，将合同的全部施工项目转包给原告河北鑫隆安全技术有限公司，被告河北东林建设工程集团有限公司与原告河北鑫隆安全技术有限公司签订的《承德溥仁寺消防工程施工协议》应认定无效。但原告河北鑫隆安全技术有限公司已完成了合同项下的工程，且发包人已将全部工程价款给付了被告河北东林建设工程集团有限公司，被告应当向原告支付工程价款及利息，工程价款利息应当自被告河北东林建设工程集团有限公司收到工程价款之日起计付。被告河北东林建设工程集团有限公司依据施工协议取得的保证金应当返还。被告提出与原告河北鑫隆安全技术有限公司签订的《承德溥仁寺消防工程施工协议》加盖的印章系***伪造，公安机关已立案，应中止审理。承德溥仁寺消防工程已由原告河北鑫隆安全技术有限公司施工完成，被告非法转包行为事实存在，原、被告施工协议加盖的印章的真伪，不影响对施工协议效力的认定，被告的抗辩意见，本院不予采信。综上所述，原告请求被告给付工程价款、返还保证金，事实清楚，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告河北东林建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北鑫隆安全技术有限公司工程款1772891.68元及利息（自2016年5月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部付清之日止）；二、被告河北东林建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河北鑫隆安全技术有限公司返还保证金350000.00元；三、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审庭审中，上诉人提交八份证据。证据一：受案回执、立案告知书、鉴定意见通知书，欲证明邯郸市公安局对***伪造公章案已经立案；证据二：河北东林消防工程有限公司合作协议，欲证明上诉人允许国森公司用甲方资质在甲方经营许可的范围内开展工作，并向上诉人缴纳管理费，管理费为12万元/年；证据三：河北省建设工程施工合同，欲证明国森公司利用上诉人资质，承揽了溥仁寺消防施工工程；证据四：河北国森消防设备科技有限公司的天眼查信息情况、邯郸市公安局开发区分局刑警大队出具的情况说明，欲证明***是国森公司的会计；证据五：承德溥仁寺项目往来明细及转账记录，欲证明上诉人已经支付了工程款1279978.65元；证据六：关于溥仁寺消防工程电力增容工程费用的说明及转帐凭证，欲证明上诉人支付了工程电费60000元；证据七：关于溥仁寺消防监控室施工费用的说明及转账凭证，欲证明上诉人支付了溥仁寺消防监控室工程款338179.13元，上诉人经协商，***同意少支付18000元施工费用；证据八：关于溥仁寺最后一笔开票额为1589270.8元的缴税情况，欲证明上诉人支付了85661.68元税款，该工程尚有部分工程款未交税，应在工程款中扣除。被上诉人针对上诉人提交的证据质证意见为，证据一：该案件只是侦查机关认为上诉人方提供的印章与合同上的印章不一致；证据二：合作协议是后补的，真实性有异议，证明目的有异议，不能证明是本案工程协议。东林公司在出借资质，非法获利；证据三：不能证明该工程是国森公司与发包人订立的协议，而是东林公司与发包人订立的。协议书的签字处有东林公司印章及委托代理人***的签字。且保证书中也有***的签字。合同的20.1条，承包人任命***为承包人代表。对该份证据的合法性真实性关联性我方没有异议；证据四：只能证明该案公安局在调查过程中没有侦查结论；证据五：记录中，2012年10月23日和2012年10月2日有两笔款转给了***，***是鑫隆公司的项目负责人，涉案工程中，118678.65元、40万元二笔款项我方认可收到；证据六：真实性认可；证据七：***的工程是我方分包出去的，约定的价款不是30万元，因为有部分工程是鑫隆公司实施的，所以和东林公司约定不能与***私自结款，东林公司给***结款未经我方同意；证据八：不能证明该税款是涉案工程的税款。 被上诉人提交五份证据。证据一：建设工程施工合同；证据二：发包流水；证据三：东林和鑫隆签订的施工协议；证据四：指示付款通知书、补充协议；证据五：东林公司的工商登记信息，欲证明东林公司有四家分公司。上诉人针对被上诉人提交的证据质证意见为，证据一：真实性无异议，***是国森公司的人，不属于我单位职工，他无权转包工程，因此***收的35万元保证金及所签合同真伪，是国森公司的行为，与我公司无关；证据二：真实性无异议，证据二中有***提供的银行流水及转账记录，***现在已经联系不上了，由此可见，***与国森公司关系更近；证据三、证据四：真实性有异议，申请鉴定该协议真实性，证据三证据四中的公章都不是我公司的章，是假章，***只是承包人代表，没有转包的权利；证据五：关联性有异议，与本案无关。对上述证据，本院经审查认为：上诉人提交的证据，证据一、三、六、七内容真实，本院予以采信，证据二、四、五、八国森公司并非本案当事人，无法核对其真实性，本院不予采信；被上诉人提交的证据，证据一、二、三、四内容真实，本院予以采信；证据五与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院二审期间，上诉人提交邯郸市刑警队出具的情况说明两份，2018年7月12日及2018年7月15日出具的情况说明，欲证明河北国森消防设备有限公司挂靠河北东林公司的资质做此项目，从中标签订协议到项目竣工完全由国森公司负责，国森公司受益。被上诉人质证意见为：对证据形式有异议，根据民诉法规定，单位出具的证据应有法人或者负责人签字，两份证据没有法人或者负责人的签字，形式要件不合法。被上诉人提交三组证据。证据一：投标文件1册，欲证明在工程承揽之前2012年3月20日我公司员工***将发包人要求交付的35万元履约保证金通过银行转账方式支付给***，***在2012年3月21日将35万元通过转账方式转给原东林公司法人***，***也认可该事实。我公司在缴纳保证金后就参与该工程的招投标事宜，投标文件经东林公司盖章确认，该投标文件投到发包方后中标；证据二：施工资料12册，在工程施工过程中，我方包括发包方和监理公司确认的施工资料，也是以此资料为结算依据，该施工资料和我方报与发包方备案的施工资料完全一致；证据三：涉案工程的施工竣工图2册，我公司在涉案工程招投标阶段就参与投标，并进行实际施工，我们制作了施工资料并以此为依据进行结算，也交给发包方备案，证明我方是涉案工程实际施工人。上诉人对被上诉人提交的三组证据质证意见为：1、承德溥仁寺消防工程施工招标投标文件所盖河北东林消防工程有限公司印章（编号130××××9006），我公司予以认可；2、其他证据与招标投标文件中不一致的公章均系河北鑫隆安全技术有限公司伪造，我公司不予认可；3、河北鑫隆安全技术有限公司所提供证据中***、***所有签字均系伪造。为核实河北鑫隆安全技术有限公司提交三组证据的真实性，我院向涉诉工程的负责人***作了调查笔录，同时，从外八庙管理处复印了一部分工程资料，其上有***签字。被上诉人质证意见为：***确实是该项目负责人，但对复印的工程资料不认可，所有涉及我公司的公章、人员签字、项目经理签字都是假的。对笔录真实性没有异议，但其所说的材料的真实性有异议，都是假的。对上述证据，本院经审查认为：上诉人提交的证据，两份情况说明不具备证据的形式要件，本院不予采信。被上诉人提交的三组证据，与发包方备案的施工资料基本一致，本院予以采信。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。 本院认为，河北东林建设工程集团有限公司与避暑山庄及周围寺庙文化遗产保护工程指挥部工作办公室签订建设工程施工合同后，将合同的全部施工项目违法转包给河北鑫隆安全技术有限公司，河北东林建设工程集团有限公司与河北鑫隆安全技术有限公司签订的《承德溥仁寺消防工程施工协议》应认定无效。河北鑫隆安全技术有限公司完成合同项下的工程后，发包人将全部工程价款给付了河北东林建设工程集团有限公司，一审法院判决河北东林建设工程集团有限公司给付河北鑫隆安全技术有限公司工程款1772891.68元及利息符合司法解释的规定，应予维持。同时，河北东林建设工程集团有限公司依据施工协议取得的保证金应当返还。《河北省建设工程施工合同》尾部落款处有河北东林建设工程集团有限公司印章及委托代理人***的签字。且该合同专用条款第20.1条约定，承包人任命***为承包人代表。能够证明系河北东林建设工程集团有限公司与发包人订立涉诉工程施工合同，***系河北东林建设工程集团有限公司承包人代表。河北东林建设工程集团有限公司未与河北国森消防设备有限公司就涉诉工程签订过建设工程施工合同，河北东林建设工程集团有限公司关于河北国森消防设备有限公司利用其资质，承揽了溥仁寺消防施工工程的主张不能成立，本院不予支持。《承德溥仁寺消防工程施工协议》由上诉人涉诉工程代表***签字确认，且该消防工程已由河北鑫隆安全技术有限公司施工完成，河北东林建设工程集团有限公司非法转包行为事实存在，该施工协议加盖印章的真伪，不影响对施工协议效力的认定，亦不影响工程价款的给付。河北东林建设工程集团有限公司提出与河北鑫隆安全技术有限公司签订的《承德溥仁寺消防工程施工协议》加盖的印章系***伪造，公安机关已立案，本案应中止审理的抗辩意见，本院不予采信。 综上所述，河北东林建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13484.00元，由上诉人河北东林建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月十七日 书记员***