嘉兴市宏图路桥有限责任公司、昆山东企科技园发展有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙04民终453号

上诉人（原审原告）：嘉兴市宏图路桥有限责任公司。住所地：浙江省桐乡市崇福镇新益村观庄桥*幢。统一社会信用代码：913304837044427637。

法定代表人：姚敬学，总经理。

委托诉讼代理人：谢学元，浙江缘缘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆山东企科技园发展有限公司。住所地：江苏省昆山市昆山开发区兵希科技广场大楼*楼。统一社会信用代码：913205835558337942。

法定代表人：戴春毛，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：金志海，浙江金道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天中山丝绸有限公司。住所地：浙江省桐乡市崇福镇城镇工业区。统一社会信用代码：91330400758099606F。

法定代表人：周鸿飞，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：葛林飞，浙江金道律师事务所律师。

上诉人嘉兴市宏图路桥有限责任公司（以下简称宏图公司）为与被上诉人昆山东企科技园发展有限公司（以下简称东企公司）、浙江天中山丝绸有限公司（以下简称天中山公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初8050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏图公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持宏图公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由东企公司、天中山公司承担。事实和理由：1.一审法院对本案关键的基本事实未予认定，却对相关事实错误判断，最后导致作出错误判决。股东会框架决议确认了东企公司欠宏图公司借款未还，签订决议时，周建仁已接管东企公司；东企公司在周建仁担任法定代表人后，多次接受宏图公司开具的利息发票；2017年1月10日，东企公司归还过200万元。故东企公司与宏图公司间存在借款。2.2015年3月27日、3月31日通过循环走账形式，将东企公司借款余额1800万元的出借人由浙江宏臻实业有限公司（以下简称宏臻公司）调整为宏图公司，宏臻公司的借款科目减少，宏图公司相应增加，三方进行账面处理，总的没有增加东企公司的借款余额。宏图公司提供了2011年至2015年汇款给宏臻公司的凭证208份，也提供了两公司间的借款协议，宏图公司对宏臻公司客观上享有债权，东企公司存在向宏臻公司借款未归还的事实，账务调整有事实基础。在宏图公司于2017年9月19日起诉后，周建仁带领财务人员倪祖发等人到宏臻公司，取走财务凭证和账本至今拒不归还，导致宏图公司无法提供宏臻公司与东企公司间的借款往来凭证。3.苏州华税银信税务师事务所报告书（以下称报告书）确认东企公司财务账尚欠宏图公司往来款余额19360813.33元。东企公司片面截取2013年之后的事实，在昆山市人民法院起诉宏臻公司归还借款，事实上宏臻公司出借给东企公司的大部分借款在2013年之前，如宏臻公司与东企公司间的相关事实不能查清，势必造成本案判决结果与基本事实背离。4.本案关键事实是2015年3月27日之前，宏臻公司对东企公司是否享有借款债权，该事实是宏图公司作为东企公司借款债权人的基础。包括周建仁控制的广西华虹丝绸控股（集团）有限公司（以下简称华虹公司）和其担任法定代表人的天中山公司，与宏图公司一样，将借款汇给宏臻公司统一出借给东企公司。2015年3月27日之前，东企公司曾长期向宏臻公司支付利息，宏臻公司也开具了相应的发票，宏臻公司也有转付利息给宏图公司、天中山公司等，开具发票，考虑到税收的原因，调整为实际出借人宏图公司和天中山公司直接出借给东企公司。5.宏图公司一审申请调查东企公司账户，查明其向宏臻公司转账1500万元、宏臻公司转入天中山公司1500万元、天中山公司转入东企公司1500万元，以及东企公司于2015年至2017年向天中山公司支付利息情况，该过程与本案1800万元调账方法是一样的。一审法院未予准许，导致事实不清。6.天中山公司应对本案借款承担连带支付责任。2016年12月11日，宏臻公司股东会框架决议对担保事项进行明确，天中山公司应承担担保责任。7.律师代理费应按宏图公司与受托代理方签订的协议中所约定的金额为准，实际已支付多少及是否开具发票不应作为是否支持的依据。

东企公司辩称：1.一审法院已经查清，双方不存在借款合意，宏图公司也没有实际交付借款。宏图公司强调东企公司欠宏臻公司款项，但报告书第三条已经明确，不仅东企公司不欠宏臻公司，相反宏臻公司还欠东企公司1650余万元。至于宏图公司所说欠款1800余万元，是因为报告书没有深挖背景，直到东企公司整理相关材料时，才知道1800万元欠款是徒有其表。2.东企公司、宏图公司、宏臻公司没有所谓调账交付1800万元的合意。本案也不存在所谓的债权债务转移的情形，如果是转移的情形，只要协议确定一下即可，根本不需要通过多次转账50万元、虚构借款交付来实现。3.宏图公司所称的1500万元，与本案是没有关联的，所以一审法院没有调取材料，符合相关法律规定。4.东企公司支付过部分款项，但发现真实情况后，就停止支付，并进行审计。5.宏图公司所说借走宏臻公司账本，是因为审计需要，并非恶意掩盖事实。

天中山公司辩称：1.周建仁在股东会框架决议上签字，代表的是宏臻公司股东，符合事实逻辑与社会常理，并不代表天中山公司。2.担保法明文规定保证合同必须以书面形式订立，并明确担保的种类、金额以及范围等内容，但股东会框架决议仅仅表明宏臻公司股东想要天中山公司提供担保，并不表明天中山公司已经同意提供担保，担保责任无从谈起。3.股东会框架决议中所提及的天中山公司指向不明。

宏图公司向一审法院起诉，请求判令：1.东企公司立即归还借款1808万元并自2017年9月20日起按每月2%支付借款利息及违约金至相应借款归还之日止；2.东企公司支付自借款之日起至2017年9月19日的借款利息5307545元（详见利息计算表）；3.东企公司承担律师代理费38万元；4.天中山公司对上述借款本金、利息及逾期违约金、律师费承担连带支付责任；5.诉讼费用由东企公司、天中山公司承担。

一审法院认定：2015年3月27日，宏图公司与东企公司签订借款协议书一份。约定：东企公司因经营业务需要向宏图公司借款1800万元（以实际到款额为准），借款利息按月息1.5%计算，借款期限为不定期，以实际到款日或通知还款日为准；如不按期归还借款，延期部分除按约支付利息外，还应按每天本金的千分之二支付违约金；如不能按期还本付息，还应承担诉讼费、律师代理费等相关办案费。宏图公司于2015年3月至2016年4月期间，多次通过银行向东企公司转账，具体如下：（一）2015年3月16日60万元，2015年9月16日77万元（2笔25万元、1笔27万元），2015年11月3日73万元（3笔20万元，1笔13万元），2016年1月12日78万元（2笔25万元、1笔28万元），2016年4月20日80万元（2笔40万元），以上合计368万元；（二）2015年3月27日、3月31日，宏臻公司、宏图公司、东企公司之间在短时间内，以50万元循环转账36次，即宏臻公司向宏图公司转账50万元，宏图公司又转给东企公司，东企公司又转回宏臻公司，宏图公司对东企公司产生1800万元的转账记录。2015年4月23日、2016年11月22日、2017年1月10日，东企公司分别向宏图公司转账60万元、100万元、200万元，共计360万元。东企公司向宏图公司支付利息共计3152174元。

一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，宏图公司、东企公司双方争议的焦点为涉案借款是否真实存在以及天中山公司是否应当承担担保责任。

首先，涉案借款是否真实存在问题。第一，关于2015年3月27日、3月31日之外368万元款项，根据宏图公司递交的借款协议书结合庭审陈述，应认定为借款；东企公司辩解该368万元系捏造，但未提供证据证明，不予采信。第二，关于2015年3月27日、3月31日的1800万元，一审法院认为，借款合同为实践性合同，应以借款的实际交付为生效要件，从转账凭证和庭审陈述来看，该1800万元是由宏臻公司的50万元发起，通过短时间内循环转账36次，最终又回到宏臻公司账户，故宏图公司并未向东企公司实际交付1800万元；宏图公司所称的宏臻公司、宏图公司、东企公司通过循环转账已扣减相应债务，但该主张成立的前提是相关债权债务确已存在且三公司就债权债务的转移达成合意，因东企公司予以否认，宏图公司又未提供充分证据证明上述事实，故对该主张不予采信。综上，宏图公司与东企公司之间的借款本金应认定为实际交付的368万元，东企公司已归还借款本金360万元。东企公司支付的利息已超过一审法院所认定借款的本息之和，故宏图公司要求东企公司归还借款本金、支付利息及违约金、律师代理费的主张不能成立，不予支持。

其次，天中山公司担保责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十五条规定，保证合同应当包括主债权种类与数额、保证方式、保证范围与期限等内容，本案中，虽然股东会框架决议中有“宏图路桥借入昆山项目的所有资金由天中山公司担保”条款，但该条款不具备保证合同应有的内容，仅表明担保意向，意思表示还没有明确，而后又没有通过签订保证合同或者出具担保函的方式补正，故不具有保证效力。因此，无论本案的借贷关系是否成立，天中山公司均不应当承担担保责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回宏图公司的诉讼请求。案件受理费166644元、保全费5000元，合计171644元，由宏图公司负担。

二审中，宏图公司提供如下证据：

1.（2018）浙0483民初3831号民事判决书。证明宏臻公司财务凭证被借走后至今未收回，导致宏图公司无法提供。

2.2011年4月1日、10月15日借款协议。证明东企公司与宏臻公司在2011年时就存在借款关系。

3.应收款明细和账户交易明细。证明：宏臻公司对东企公司一直有借款债权，转账与借款协议相互印证，2015年3月27日、31日通过转账形式调减了宏臻公司对东企公司债权1800万元，2015年9月21日通过转账形式调减了宏臻公司对东企公司债权1500万元。

4.案例。证明法定代表人以公司名义对外担保，公司应承担担保责任。

5.不予立案通知书。证明：公安部门已通知周建仁，没有其控告的犯罪事实。

6.表格。证明宏图公司、宏臻公司和东企公司历年借款情况。

东企公司质证认为：1.对判决书的真实性没有异议，与本案没有关联。2.两份借款协议，除了一审的质证意见外，补充一点，东企公司在2016年4月之前都处于姚正权实际控制期间，两份借款协议是姚正权为了契合相关资金套取而制作。3.明细。对有银行汇款记录的款项往来予以认可，但对款项性质有异议，宏臻公司对东企公司没有债权。1800万元转账是虚假的，是一个没有支出本金而套取利息的过程，2015年9月21日1500万元与本案争议金额没有关系。4.案例不是证据，并且与本案没有关联。5.对不予立案通知书真实性没有异议，但不代表相关人员没有违规操作。6.对宏图公司自行制作表格的真实性有异议，即使有汇款往来，也不一定是借款性质。

天中山公司质证认为：案例不是证据，并且与本案事实存在重大差异，不具有参考性，无法实现其证明目的。其他证据与天中山公司无关。

宏图公司提出申请：1.要求向王丹、孙明亚调查核实宏图公司、东企公司、天中山公司、宏臻公司、浙ＸＸ芝丝绸有限公司相互之间的款项往来情况；2.财务账本借用合同纠纷案尚在审理中，要求中止本案审理；3.责令周建仁出庭接受法庭质询。

东企公司未提供新的证据，但提出申请，要求向昆山市公安局经侦大队调取对姚正权、王加清的询问笔录。

天中山公司未提供新的证据。

本院审查认为：宏图公司提供的证据4案例，与本案没有关联性，不予采信。宏图公司提供的证据6表格，由宏图公司自制，东企公司不认可，不予采信。宏图公司提供的证据1、2、3，主要想证明，宏臻公司对东企公司有借款债权，并于2015年3月27日、31日进行调账，从而使宏图公司对东企公司享有1800万元借款债权，1800万元借款可以认定已交付，但该部分证据不能证明宏图公司于2015年3月27日、31日向东企公司交付了1800万元，因书证涉及案外人，且宏臻公司与东企公司的借款纠纷尚在诉讼中，故对证据的证明力，本案中不予评判。宏图公司提供的证据5，真实性予以采信。对于宏图公司和东企公司的调查申请，本院审查认为于本案审理并无必要，宏图公司要求周建仁出庭接受质询，理由不充分，宏图公司要求中止本案审理的理由不能成立，故对双方的申请均不予准许。

本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：宏臻公司股东于2016年12月11日形成股东会框架决议，其中第3条载“宏图路桥及瑞麒酒店借入昆山项目的所有资金由天中山公司担保，利息按18%计算”。东企公司以民间借贷纠纷为由向昆山市人民法院提起诉讼，要求宏臻公司归还借款及利息，该案尚在审理中。

本院认为，2015年3月27日借款协议书，有宏图公司和东企公司盖章确认，应认定双方有借款合意。关于宏图公司交付借款的金额，经过审核相关凭证，宏图公司实际交付借款为368万元，而2015年3月27日和31日两天所涉及的转账1800万元，尽管有款项流转的凭证，但系虚假交付，该两日宏图公司转账交付1800万元借款的事实不存在，一审法院对此认定正确。二审中，宏图公司坚称1800万元借款系通过调账交付，该说法具体而言就是，宏臻公司出借给东企公司的款项，部分由宏臻公司从宏图公司借来，然后再由宏臻公司出借给东企公司，2015年3月27日，三方同意将宏臻公司对东企公司借款债权中的1800万元调账为宏图公司对东企公司的借款债权，宏图公司以此主张1800万元借款已交付。对此本院认为，调账之说东企公司并不认可，宏图公司没有提供证据证明其与宏臻公司、东企公司三方达成过其所称的调账合意；宏臻公司对东企公司是否有借款债权并不确定，调账的前提也有争议。宏图公司要求本案中审查东企公司和宏臻公司间的借款关系，以确定宏臻公司对东企公司是否有可供调账给宏图公司的借款债权。但是东企公司和宏臻公司间的借款纠纷与本案属不同的法律关系，而且东企公司和宏臻公司间的借款纠纷，已由昆山市人民法院立案审理，本案中再对东企公司和宏臻公司间的借款关系进行审理认定，并无必要，也于法无据。故宏图公司以调账来主张向东企公司交付了1800万元借款，难以采信。一审法院认定宏图公司实际出借给东企公司368万元，予以确认，因该借款本息东企公司已经归还，故宏图公司针对东企公司的诉请，应予以驳回。

宏图公司要求天中山公司承担担保责任，依据的是2016年12月11日股东会框架决议第3条“宏图路桥及瑞麒酒店借入昆山项目的所有资金由天中山公司担保”之内容。一方面，该内容记载于宏臻公司的股东会框架决议中，顾名思义，相关内容当属宏臻公司股东的意思表示，而天中山公司并非宏臻公司的股东，决议事项不能直接约束天中山公司；另一方面，宏臻公司作出股东会框架决议时，虽周建仁身兼华虹公司和天中山公司两个单位的法定代表人，但天中山公司不是宏臻公司股东，而华虹公司是宏臻公司股东，周建仁在股东会框架决议的“股东签字”处签名，毫无疑问系代表华虹公司行使股东权利和履行股东义务，无法认定其代表天中山公司就担保事项作出了承诺；况且就第3条记载而言，有关合同主体描述不清，担保事项约定不明。因此，宏图公司本案所主张的担保合同没有成立，其要求天中山公司承担担保责任，不予支持。

综上，宏图公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费166644元，由嘉兴市宏图路桥有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宁建龙

审判员　　赵　超

审判员　　王　浩

二〇一九年四月一日

书记员　　高奇佳