武汉某某房地产开发有限公司与湖北某某建设有限公司、颜某等合同纠纷再审审查民事裁定书

湖北省孝感市中级人民法院 民事裁定书 （2024）鄂09民申60号 再审申请人（一审被告）：武汉某某房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：颜某，男，1989年3月27日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。 被申请人（一审原告）：湖北某某建设有限公司，住所地湖北省仙桃市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北龙田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北龙田律师事务所律师。 一审被告：颜某，男，1989年3月27日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。 一审被告：***，男，1963年8月16日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。 委托诉讼代理人：颜某，男，1989年3月27日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。（***之子） 一审被告：武汉某某房地产开发有限公司孝感分公司，住所地湖北省孝昌县。 负责人：颜某，该公司经理。 再审申请人武汉某某房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）因与被申请人湖北某某建设有限公司（以下简称某乙公司）及一审被告武汉某某房地产开发有限公司孝感分公司（以下简称某某公司孝感分公司）、***、颜某合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2022）鄂0921民初797号民事判决，不服湖北省孝感市中级人民法院（2024）鄂09民终1231号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 某甲公司再审称，1．申请对（2022）鄂0921民初797号民事判决书、（2024）鄂09民终1231号民事裁定书再审；2．依法撤销（2022）鄂0921民初797号民事判决书、（2024）鄂09民终1231号民事裁定书，驳回被申请人某乙公司起诉；3．诉讼费用由被申请人承担。本院组织各方进行听证的过程中，某甲公司要求变更再审请求第二项为要求驳回某乙公司起诉或诉讼请求。事实和理由：一、申请人系在再审期限内提出再审，且不属于无正当理由没有提出上诉。武汉某某房地产开发有限公司法定代表人***暨原审被告之一，审理期间在孝感监狱服刑，孝昌法院送达797号判决书时仅向某甲公司2020年一审1577号案件代理人颜某送达，而并未向某甲公司制作送达回证，送达程序不合法，应当视为没有向某甲公司及合法代理人送达。***在797号判决书的个人送达回证上签字并注明“本案要提出上诉”，因为***系某甲公司法定代表人，此次向***的送达如果视同为向某甲公司送达，那么此上诉意愿同样代表某甲公司。且根据规定人民法院收到当事人上诉请求或得知其上诉意愿后应当送达缴费通知等相关文书，但一审法院未按规定送达，所以应当视同***及某甲公司二人的上诉权保留至其刑期结束后十五日内。***于2023年12月27日刑满释放，2024年1月11日孝感中院立案受理***的上诉请求，由此可见***的上诉权确实被孝感中院保留，那么某甲公司的上诉权也应当被一并保留。但孝感中院立案窗口以签有“本案要提出上诉”的送达回证系送达至***为由仅同意受理***个人上诉，拒绝受理某甲公司上诉。***多次信访要求将申请人某甲公司增加为上诉人，孝感中院不予准许，后因原审797号判决并未判决***个人承担责任，***只能撤回上诉。 2024年5月20日孝感中院作出（2024）鄂09民终1231号民事裁定书，裁定如下：准许***撤回上诉，一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。由此可见，某甲公司系在判决生效之日起6个月内申请再审，符合法律规定。 某甲公司仅在2020年的一审1577号民事裁定书中出具过委托书，暨委托颜某作为某甲公司代理人，代理权限为代收代领法律文书。某甲公司并未在后续案件中再次出具委托给颜某。即使原一审、二审及再审实质上系同一案件，但根据法律规定及审理规定，委托书除明确代理期限至一、二审结束后终止，否则委托书仅限于本次一审审理中使用，某甲公司对颜某的委托也应当于2020年1577号案件结束后终止，颜某在2022年的797号案件审理过程中代收文书不符合法律规定，系送达无效。某甲公司及***在2024年1月立案期间要求以某甲公司名义上诉符合法律规定，系孝感中院立案庭剥夺了某甲公司上诉权，某甲公司不属于无正当理由没有提出上诉。 二、本案适用的法律确有错误。本案的事实已被生效（2019）鄂09刑终342号刑事裁定书认定为刑事案件，被申请人某乙公司认为该刑事裁定未写明追缴或者责令退赔的具体内容，亦未对被申请人某乙公司的损失进行处理，侵害了其合法权益。被申请人其实质上是认为原刑事裁定的错误，依据2013年10月21日最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法［2013］229号）指出，根据刑法第六十四条，和《最高人民法院关于适用的解释》第138条、第139条的规定，被告人非法占有，处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有，处置的财产的，人民法院不予受理之规定，据此，本案依法应在刑事诉讼程序中解决，另行使用民事诉讼程序提起民事诉讼违反法律规定，被申请人对刑事判决不服可依据《刑事诉讼法》第252条和《刑事诉讼法的解释》第371条规定提出申诉，因此，本案适用的法律与案件性质明显不符。 依据《最高人民法院关于适用的解释》（2012年12月20日）第163条，人民法院受理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。因此，本案应先适用[2013]229号和刑事诉讼法的规定。 依据《立法法》（2015年3月15日）第92条“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”之规定，本案应依法适用新的法[2013]229号的规定，适用旧的法释[1998]7号规定违反法律适用规则。依据《民法典》第1260条，本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国合同法》同时废止。之规定，本案适用的合同法已在裁定判决生效前废止。据此，本案适用的法律是错误的。 三、本案同一事实、同一法院两个判决之间所认定的事实相互矛盾。本案的同一300万元保证金事实，在刑事判决中无需退赔300万元保证金，在民事判决中判决需退赔300万元保证金，所认定的事实相互矛盾。现有新的公安机关对被上诉人的询问笔录证据证实：“被上诉人只要追究上诉人的刑事责任就可以，这300万元的保证金就不要了”，实际上被申请人已放弃了该300万元保证金，原刑事判决未判决退赔300万元保证金并无不当。据此，本案认定事实错误。 四、依据本案被申请人提供的证据和自认的事实，申请人不符合全同诈骗罪的构成要件，被上诉人隐瞒事实，隐匿证据恶意向公安机关报案，已涉嫌构成刑事犯罪，请求人民法院依法对被申请人移送相关机关立案侦查，追究其法律责任。 某乙公司提交意见称，一、原审裁判认定事实清楚，适用法律正确。本案中***以申请人名义与某乙公司签订建设施工合同并收取了被申请人300万元保证金，但该合同并未实际履行且不具备履行条件。***借签订施工合同名义收取被申请人300万元的行为经人民法院生效判决认定构成合同诈骗罪，该300万元保证金部分由***任负责人的某某公司孝感分公司收取，湖北省孝昌县人民法院在（2019）鄂0921刑初78号及孝感市中级人民法院在（2019）鄂09刑终342号的相关刑事案件审理中认定了上述相关事实，原审（2022）鄂0921民初797号判决书认定的相关事实清楚。 虽然本案中***已经刑事程序进行了处理，但并不影响申请人某甲公司应承担的民事责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。而且案涉大部分款项由***任负责人的某某公司孝感分公司收取和使用，所以申请人某甲公司应承担相应的民事责任。 至于本案能否通过民事诉讼途径解决和相关法律适用的问题，已经湖北省高级人民法院作出的（2021）鄂民再148号裁定书予以裁判，被申请人不再赘述。 二、本案民事判决与刑事判决并不矛盾，认定事实相同。本案中（2019）鄂0921刑初78号刑事判决及（2019）鄂09刑终342号刑事裁定就***诈骗行为对***进行刑事处罚，而（2022）鄂0921民初797号民事判决对某甲公司应承担的民事责任进行评判，两者并不矛盾。而且刑事判决亦未明确无需退赔300万元保证金，被申请人另提起民事诉讼主张某甲公司退还300万元保证金有法律和事实依据。 三、申请人申请再审已超过期限，系滥用再审权利，浪费司法资源。申请人某甲公司在原审法院作出（2022）鄂0921民初797号判决后没有提出上诉。2023年3月2日被申请人申请法院强制执行，孝昌县人民法院受理案号（2023）鄂0921执462号并向申请人发出执行通知，依法查封申请人的财产，并于2023年6月12日作出（2023）鄂0921执462号之一终本裁定，到此时申请人某甲公司未提出任何异议，也仍没有提出再审申请。而现在某甲公司直到2024年7月19日才对（2022）鄂0921民初797号判决提出再审申请，明显超过再审申请期限，系滥用再审程序，浪费司法资源，其诉请不应得到支持。汤、徐某人明确是为某乙公司的委托代理人，并在工程施工承包协议书上以委托代理人的名义签字后我们公司加盖印章，而且在汤、徐某人报案的时候我们公司也提供了合格的委托手续和相应的情况说明，上述事实某甲公司从签订合同之日起是明确确定的，现在又将它作为再审申请理由是不合适的，可见其浪费司法资源的主观恶意，申请法院驳回再审申请。 ***、颜某、某某公司孝感分公司称，被申请人某乙公司也已放弃了案涉300万元保证金的实体追索权后，再以民事诉讼的方式主张实体追索，违反了“禁止反言”的原则，其主张300万元保证金的诉讼请求应依法予以驳回，孝昌县人民法院（2022）鄂0921民初797号民事判决书认定事实错误。某乙公司向公安机关举报申请人占有案涉300万元保证金的行为构成合同诈骗时其在公安机关的询问笔录中明确表示“只要追究某甲公司及法定代表人***的刑事责任，这300万元保证金不要了”。生效的刑事判决书证实，某甲公司犯合同诈骗罪，法定代表人***被判处5年6个月有期徒刑。上述事实相互印证，可以证实被申请人某乙公司附条件地放弃了案涉300万元实体追索权，条件成就时即某甲公司及法人被追究刑事责任。案涉300万元追索权被权利人放弃后，权利人即某乙公司另行提起民事诉讼的诉讼请求应依法予以驳回。因此湖北省孝昌县人民法院的一审判决认定事实错误。 本案所涉300万元已被生效的刑事判决认定为犯罪所得，既然生效的刑事判决未涉及，但上述未涉及事项，属于刑事判决漏裁，依法应通过刑事审判监督程序予以纠正。通过民事诉讼解决刑事追缴问题，违反了我国《刑法》第64条和最高人民法院《关于适用刑法第64条有关问题的批复》，且被申请人某乙公司在刑事案件中已放弃了案涉300万元的实体追索权。因此一审判决适用法律错误、审判程序违法，具体如下：1．如上所述，案涉300万元保证金的实际追索权已被权利人某乙公司放弃了，因此刑事判决未涉及刑事追缴或责令退赔，并无不当；2．即使认为刑事判决应当涉及刑事追缴或责令退赔，但生效的刑事判决又未涉及，也是生效的刑事判决漏审漏裁，依照我国《刑事诉讼法》和最高人民法院适用《关于适用若干问题的解释》的有关规定，应通过刑事诉讼程序中的再审程序予以依法纠正或判决；3．我国《刑法》第64条规定：被告人的一切犯罪所得应当在应当予以追缴或责令退赔；4．最高人民法院《关于适用第64条有关问题的批复》中规定“被害人另行提起民事诉讼，请求返还被非法占有处置的财产等，人民法院不予受理。一审判决认为某乙公司无法通过刑事途径救济是错误的，首先原告并未申请刑事再审，在一审案件中怎么能认定原告在其他刑事无法获得救济，没有证据证明原告寻求过其他救济途径，也没有证据能证明其无法获得救济。应当在其刑事救济走完之后，才能确认其是否无法获得救济。 本院经审查认为，某甲公司申请再审的理由不能成立，理由分析如下。 某甲公司申请再审期间，向本院提交《调查取证申请书》，申请本院调取（2019）鄂0921刑初1号判决书、（2019）鄂09刑终130号裁定书、（2019）鄂0921刑初78号判决书、（2019）鄂09刑终342号裁定书四份刑事判决裁定中的刑事侦查卷及检察院卷宗。本院认为，再审审查程序中，当事人以新证据事由申请再审的，应当自行收集新证据。人民法院仅依据其提交的新证据进行审查，并作出是否再审的结论。某甲公司申请法院依职权调取新证据，不予准许。 关于某甲公司主张一审法院适用法律错误的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引起纠纷的法律事实发生在民法典施行之前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院适用《中华人民共和国合同法》符合法律规定。 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。本案中，案涉行为发生于2014年至2018年，行为时的司法解释即《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释［1998］7号），且该司法解释第三条并未修改。因此，某甲公司主张一审适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条属适用法律错误，没有法律依据，该申请再审理由，本院不予采信。 关于某甲公司主张某乙公司就案涉款项提起民事诉讼违反法律规定的问题。湖北省高级人民法院于2021年10月27日作出（2021）鄂民再148号民事裁定书，该院认为，某乙公司请求返还的300万元工程保证金，虽然已被生效的刑事判决认定为被告***非法占有、处置的某乙公司的财产，但刑事判决主文中并未写明追缴或者责令退赔的具体内容，某乙公司无法通过刑事途径获得救济。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应该承担民事责任”，因此，某乙公司另行提起民事诉讼请求返还300万元工程保证金及利息，符合法律规定。据此，某甲公司的该申请再审理由，本院不予采信。 关于某甲公司主张某乙公司在公安机关询问时表示放弃追偿案涉300万元保证金的权利，但未提交证据予以证明，在某乙公司不予认可其作出过该意思表示的情形下，该申请再审理由，本院不予采信。关于某甲公司主张其上诉权被剥夺，要求撤销（2024）鄂09民终1231号民事裁定书的问题，不属于本案审查范围，不予审查。 综上所述，某甲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一十一条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回武汉某某房地产开发有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月四日 法官助理*** 书记员***