某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

1 湖南省***人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘1125民初746号 原告：***，男，瑶族，1974年8月7日出生，住湖南省***。 委托诉讼代理人：***，男，瑶族，1974年8月7日出生，住湖南省***。湖南省***潇浦镇塘背社区村民委员会推荐公民代理。 被告：***，男，瑶族，1968年3月5日出生，住湖南省***。 被告：湖南同巨建设工程有限公司，住所地湖南省永州市零陵区南津南路200号。 法定代表人：**，该公司董事长。 第三人：***，男，瑶族，1968年6月16日出生，住湖南省***。 原告***与被告***、被告湖南同巨建设工程有限公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021 2 年5月13日立案后，依法适用简易程序，第三人***以原告***所诉建设工程款应当由被告***给付第三人***为由申请参加本案诉讼，本院依法予以准许，于2021年6月1日、2021年6月21日两次公开开庭进行了审理后，依法组成合议庭转为普通程序，追加被告湖南同巨建设工程有限公司参加诉讼，于2021年9月24日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***，被告湖南同巨建设工程有限公司法定代表人**，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款101174元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由如下：2017年10月份，原、被告双方经友好协商，被告***作为***山中心幼儿园建设工程项目承揽方，提供原材料、场地、资金和技术资料等。原告***作为承揽方第三人，自行安排施工设备、组织工人施工。双方就工程的标的、数量、质量、履行期限、报酬、验收标准和方法等方面都作出了详细的口头约定，并特别约定主体建筑面积为每平方米310元。2018年年底，原告依照双方协议约定，完成了从基础建设到装修完工的全部施工任务。经核算主体工程量为2206.64平米，实际工程款为684058元，附属工程款为142116元，共计826174元。期间，被告通过多种防止支付工程款725000元，现余款106816元，被告却以与他人签订中介合同需要支付中介费为由，虽经原告多次催要却拒绝支付工程余款。*****中心幼儿园建设工程项目是由原告施工完成的，有现场施工的工人作证，有原、被告双方的转账 3 记录清单、被告所出具的结算清单等相关证据佐证了这一事实。原、被告的承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果、定做人支付报酬的合同，是双方的真实意思表示，原告完成了相应的合同义务，被告必须支付报酬。依照《中华人民共和国民法典》第772条、第773条、第807条的规定，特向法院起诉。 原告***为支持其诉讼主张，提交了下列证据： 1、**幼儿园教学楼结算单复印件5页，拟证明原告***建设施工项目、地点、数量、质量、价格等实际内容； 2、**中心幼儿园附属工程结算结果复印件1份，拟证明***出具的结算单证明了欠款142116元的事实； 3、银行转账明细复印件8页，拟证明原告***的工程款一直都由被告***支付的事实； 4、2018年7月15日销货清单1张、出库通知单12张，拟证明***委托***购买材料，材料款应由被告***支付，但现在供货商把材料款算在***身上，这笔材料款没有算在工程款里面，合计14886元； 5、证人**1的证人证言；证明***和***在**幼儿园教学楼工程建设期间都要求过证人**1向该工程提供河沙、石粉、碎石子，证人**1没有与第三人***打过交道，开始是***叫**1的，**1就问***要钱，后来是***叫**1的，**1就直接问***要钱； 6、证人**2的证人证言；证明原告***要证人**2浇筑一层地面，证人**2没有去，后证人**2带班8人为**幼儿园教学楼工程浇筑二、三层楼板以及砌水沟， 4 原告***供应中午饭，**2去做事的时候，***看到了**2。 7、证人**的证人证言；证明系原告***要证人**去**幼儿园教学楼工程从挖地基开始到房子封顶都在**中心幼儿园做事，证人**是直接向***包工的，应由***向证人**给付工资，但没有付清，还有一层的建筑款没有付，大约1.5万元左右没有付给证人**。 被告湖南同巨建设工程有限公司辩称：我公司与原告没有签订合同，我公司只与***签了合同，我公司愿意支付工程款。***中途也没有提出价格低了他不做。 被告湖南同巨建设工程有限公司为支持其抗辩主张，提交了下列证据： 湖南同巨建设工程有限公司内部安全、生产管理责任书，拟证明**中心幼儿园建筑工程项目是***以合作关系承建的，整个项目建设交给***管理的。项目发生的问题都由***现场监督负责。 被告***辩称：1、原告的诉讼主体不符合，原告应该起诉建设方而不是被告***；2、被告***未与原告***签订合同，也没有进行口头约定，起诉状的时间与事实不符；3、被告方不认可原告的建筑面积，实际施工面积是2137.58平方米。 被告***为支持其抗辩主张，提交了下列证据： 1、建筑工程施工许可证1份，拟证明施工面积2119.94平方米； 2、*****中心幼儿园建筑施工承包合同书1份，拟 5 证明2017年11月1日被告***与***签订的合同，***是***请过来的施工队伍； 3、2017年11月7日中标通知书1份，拟证明工程建筑面积2119.94平方米； 4、2021年4月10日**中心幼儿园附属工程结算结果1份，拟证明附属工程款142116元； 5、2019年11月18日建筑工程质量监督报告1份，拟证明工程建筑面积2119.94平方米。 第三人***述称，第三人***开始与被告协商的价格是280元每平方，与原告协商的价格是270元每平方，原告也表示同意，至于后面第三人***与被告协商的价格与***无关。 第三人***未向本院提交证据。 本院依职权向**幼儿园教学楼的建设单位*****中心小学调取了该教学楼建设的财评资料。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议或无实质性异议的下列证据:原告提交的主体工程结算单第3-5页实质为附属工程结算（即**幼儿园结算清单、**幼儿园教学楼结算清单、食堂结算清单）、**中心幼儿园附属工程结算结果、***中国农业银行股份有限公司个人明细对账单、现场施工工人**1、**2、**证人证言（出庭作证）；被告***提交的建筑工程施工许可证、2017年11月7日中标通知书、2021年4月10日**中心幼儿园附属工程结算结果（与原告提交的一致）、2019年11月18日建筑工程质量监督报告；被 6 告湖南同巨建设工程有限公司提交的《湖南同巨建设工程有限公司内部安全、生产管理责任书》，本院经原告申请依职权调取的***建设工程竣工验收备案资料，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据分析认证如下：1、原告提交的主体工程结算单第1-2页（即**幼儿园教学楼结算单、**幼儿园食堂结算清单），系原告自拟的草稿，被告***作为该建设工程施工单位的项目负责人没有签字确认，故本院不予确认。2、原告提交的2018年7月15日销货清单、出库通知单，与本案无关联，原告可另行主***。3、被告***提交的被告***与第三人***签订的《*****中心幼儿园建筑施工承包合同书》，原告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，对合同上面***的签名有异议，请求法庭核实；第三人***质证无异议，因合同双方当事人均认可该份合同，本院对该份合同真实性予以确认；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”和《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”，被告***依据与被告湖南同巨建设工程有限公司签订的《湖南同巨建设工程有限公司内部安全、生产管理责任书》，与第三人***订立《*****中心幼儿园建筑施工承包合同书》属于违反了《中华人民共和国建筑法》第 7 二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，且被告***无权将被告湖南同巨建设工程有限公司中标的工程以自己个人的名义向他人转包，第三人***亦不得以个人名义承揽建设工程施工工作，故被告***与第三人***订立《*****中心幼儿园建筑施工承包合同书》属于违反了强制性规定的无效合同。 根据当事人的陈述，庭审质证、认证的证据，本院确认定如下案件事实: 原告***通过一工地工人得知第三人***包了案涉工程，在工人的介绍下原告***与第三人***相识，***叫***组织人工施工。因工程基础还尚未开工，***也尚未与***签合同，***与***未商定具体价格。2017年11月1日，被告***（甲方）与第三人***（乙方）签订《*****中心幼儿园建筑工程施工承包合同书》，合同约定：第一条，工程概况，工程名称：***潇浦镇**中心小学幼儿园教学楼、食堂***及附属工程，工程地址：潇浦镇××山社区老街，工程规模：该工程为框架结构，项目总建筑面积约2110㎡。第二条，乙方承包范围及内容：一、按甲方提供施工图的建筑土建工程；二、具体承包内容：1、钢筋工程，包含钢筋制作、安装、扎丝及钢筋在施工过程中需要的机械（包含钢筋对焊）；2、模板工程，包含模板安装、模板拆除殁在支模过程中需要的定型模板、撑木、方条、铁钉、铁丝、螺杆、机械等材料和设备……第三条，工程包 8 工单价和总价约定，就经甲乙双方预算和充分协商，该工程按合同第二条约定的内容以310元/平方米的单价实行大包干，结算面积以建筑面积为准（建筑面积按国家建筑面积计算规则计算）。第四条，工程期限约定及进度要求，本合同总工期为210天（有效工期），具体开工时间以甲方正式开工通知为准，乙方的进场时间为2017年11月15日，进场之日至开工之日期间为乙方的施工前期工作准备期……。之后，由被告***提供建筑材料，原告***按照***的要求拉了模板到工地，并组织工人施工，施工期间，被告***将***潇浦镇**中心小学幼儿园教学楼、食堂***的附属工程交给原告***组织建设，至2019年10月29日，该工程竣工，并经验收合格。施工期间，第三人***外出海南，偶尔回工地查看施工进度，期间因发放农民工工资的需要，经第三人***同意，被告***直接付给原告***工程进度款合计725000元。 2021年4月10日，原告***与被告***二人签字确认《**中心幼儿园附属工程结算》，内容为：经***、***双方结算**幼儿园所有附属工程人工工资款总额为壹拾肆万贰仟壹佰壹拾陆元整（￥142116.00元）双方签字认可，此款从***已付给***柒拾贰万伍仟（￥725000.00元）人工工资里扣。如不够部分由***另行支付。原告***、被告***与第三人***一致确认附属工程款142116元由被告***直接支付给原告***，但对**中心小学幼儿园教学楼、食堂***主体建筑的土建工程三方各执一词；原告***认为主体工程量应以被告***自己写的数据 9 2206.64㎡（2111+17.64+78）按单价310/㎡计算为684058元，工程的实际施工人是***，主体教学楼、食堂***的土建工程款和附属工程款均应由被告直接支付给原告***，第三人***退出了工程管理，作为中间人原告愿意按5元/㎡支付介绍费给***。被告***认可主体工程量增加了17.64㎡，但提出工程严格按照施工图纸施工，主体总工程量是中标的2119.94㎡加增加的工程量17.64㎡，计2137.58㎡，因是被告***与***签的合同，付款要经过第三人***的同意；第三人***则提出，工程是***直接向被告***承包的，***叫***过去做事，帮忙管理，当时口头约定是按照270/㎡的价格给原告***，工程款应由被告***付给第三人***，三方协商不成，原告***遂诉至法院。 另查明，**中心小学幼儿园教学楼、食堂及附属工程由湖南同巨建设工程有限公司中标，中标通知书上记载建设面积约2119.94平方米，被告湖南同巨建设工程有限公司与被告***签订《湖南同巨建设工程有限公司内部安全、生产管理责任书》，确定*****中心幼儿园建筑工程项目是与被告***以合作关系承建的，整个项目建设交给被告***管理的，项目发生的问题都由被告***现场监督负责。2019年10月29日，该工程竣工，经验收合格。后经***财政投资评审中心委托广西达成咨询有限公司进行了结算审核，该工程结算审定造价为3189584.91元，工程建设单位***潇浦镇**中心小学通过***财政拨款方式已经向工程施工单位湖南同巨建设工程有限公司履行了 10 结付工程款义务。 本院认为，本案原被告系因***潇浦镇**中心小学幼儿园教学楼、食堂及附属工程建设竣工并经验收合格交付使用后，因建设工程人工费用的给付发生争议；该案的争议焦点是：一是原告的主体是否适格；二是案涉项目工程款结算依据及应付工程款的确定。关于第一个争议焦点，原告***的主体是否适格；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”。该工程总中标单位是被告湖南同巨建设工程有限公司，该公司以实行项目经理承包责任制的方式与被告***签订《湖南同巨建设工程有限公司内部安全、生产管理责任书》将工程建设的承包管理责任交付被告***；被告***将**中心小学幼儿园教学楼、食堂***及附属工程肢解为两部分：一是***潇浦镇**中心小学幼儿园教学楼、食堂***主体建筑的土建工程以310元/㎡的价格签订合同再转包给第三人***，但第三人***并未实际组织施工，该再转包行为无效；而第三人***陈述其又以口头约定270元/㎡的价格转包给原告***实际施工，可见第三人***将其从被告***处承包的工程又转包给原告***；二是被告***又将该工程建筑附属工程交由原告***实际施工并进行了结算，被告***与原告***对附属工程的结算双方并无争议，且第三人***对该结算也予以认可；实际上，被告 11 湖南同巨建设工程有限公司中标的***潇浦镇**中心小学幼儿园教学楼、食堂及附属工程的建设，是由被告***提供建筑材料，由原告***组织建筑工人建设完成；第三人***虽与被告石利签订了《*****中心幼儿园建筑工程施工承包合同书》，偶尔去工地查看工程进度，但并未实际组织施工，故本院认定原告***系案涉主体工程的实际施工人,工程已经完工验收合格，并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，原告***是适格主体。被告***作为被告湖南同巨建设工程有限公司的内部承包管理责任人因承包管理该公司中标的工程对外实施的民事行为应当由被告湖南同巨建设工程有限公司承担相应的民事责任，被告湖南同巨建设工程有限公司应当按照被告***认可该工程的人工工资计价标准即参照被告***与第三人***签订的《*****中心幼儿园建筑工程施工承包合同书》约定的计价标准，承担向该工程实际施工人即本案原告***给付人工工资的付款责任。关于第二个争议焦点：案涉项目主体工程量结算依据及应付工程款的确定；原告***提出其自身测量的实际工程量是2224.84㎡，被告***本人在原告自拟的结算单上写的工程量是2206.64㎡（2111+17.64+78），原告***认可被告***写的工程量并主张依据该工程量主张工程款；本案庭审中，被告***认可增加了工程量17.64㎡，实际工程量是中标工程量2119.94㎡，加上增加的工程量17.64㎡，合计2137.58㎡， 12 并提交了中标通知书及建设工程质量监督报告予以证实；本院认为，原告***主张根据自行测量，并依据被告***与原告***自拟的结算单上大概估算的数值2224.84㎡与中标通知书指定的建筑规模约2119.94㎡不相符，该结算单对此无特别说明并附相关依据，且无被告***签字确认，被告***也不认可。而被告***提交的中标通知书及建设工程质量监督报告均显示工程量约为2119.94㎡，且该工程经验收合格，能够印证该工程的实际施工是严格按照施工图进行的施工，被告***认可一楼的地面瓷砖往外延伸了部分，增加工程量17.64㎡，本院予以确认；原告***主张结算单上大概估算的数值2224.84㎡已经超出的正常建筑误差，与该工程经验收合格的事实不符，本院不予采纳；综上，本院认定***潇浦镇**中心小学幼儿园教学楼、食堂***主体建筑的土建工程的建筑规模为2137.58㎡，人工工资计价为310/㎡，建设工程款应为662649.8元，加上被告***与原告***认可的附属工程款142116元，合计804765.8元，扣除被告***已付款725000元，被告湖南同巨建设工程有限公司尚工程款欠79765.8元。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设 13 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四十三条第一款的规定，判决如下： 一、被告湖南同巨建设工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内向原告***支付尚欠工程款79765.8元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2324元，由被告湖南同巨建设工程有限公司、***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十月十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 14 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民法典》 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企 15 业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。