广州大湾建设劳务有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终27149号 上诉人（原审原告）：广州大湾建设劳务有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：***。 委托诉讼代理人：***，广东千庭律师事务所律师。 原审第三人：北大荒建设集团有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所实习人员。 上诉人广州大湾建设劳务有限公司（以下简称大湾公司）因与被上诉人***、原审第三人北大荒建设集团有限公司（以下简称北大荒公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2022）粤0106民初23656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 大湾公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持大湾公司的全部诉讼请求；3.大湾公司不承担本案诉讼受理费等费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。***并非为大湾公司提供劳动，亦不接受大湾公司的用工管理。***由案外人***聘用，***对其进行生活、工作上的管理。而***并非是大湾公司聘用的木工班长，更不能代表或代理大湾公司与***建立劳动关系。在仲裁裁决庭审中，***自认表述，***班组依据每天完工量乘以单价的形式与项目进行工程款结算，系典型的个体承包关系，包括***在内的***班组所有人员均与大湾公司没有劳动或聘用关系。对于此事实，基于***的自认，大湾公司已经无需举证，更无需承担举证不能的法律后果。关于考勤打卡，大湾公司在一审庭审中已说***是住建部门的要求，该考勤打卡记录并不代表大湾公司对***进行了管理，只是为了形式上应付住建部门的检查。二、一审判决适用法律错误。首先，认定劳动关系是否成立，要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意。***陈述其受***招聘从事木工工作，未能证明***具有代表或代理大湾公司的权限，所以***并非由大湾公司招用。此外，***所提供的《劳务用工合同》没有大湾公司的代表签字和公司**，不能认定其真实性和关联性。因此，***与大湾公司之间不存在书面劳动合同，亦无其他证据证明双方具有建立劳动关系的合意。其次，劳动关系的依附性表现为劳动者与用人单位之间具有组织从属性、人格从属性和经济从属性。***无需遵守大湾公司的规章制度，其工作受***管理，去一天即可领取一天的工资，不去干活即没有工资，请假只需告知***，无需大湾公司许可。***与大湾公司间不存在管理与被管理的人身依附关系，即不存在组织上从属性、人格上从属性。***所提供的《交通银行个人交易清单》未显示大湾公司向其支付报酬的事实，***的工作报酬亦非与大湾公司商定，而是与***商定。因此，双方间不存在经济从属性，不满足劳动关系的实质条件。三、在广州中院类案判决中，对类似情形亦不认定为存在劳动关系，应坚持同案同判原则。四、根据***与本案仲裁、一审的自认，本案事实为***系由小包工头***雇佣到涉案工地做事，接受***的用工管理，工资与***约定，***向***提供劳动工具，***招聘***时，没有代表大湾公司任何权限，***主张与大湾公司存在劳动关系，但没有举证证明大湾公司对其工作时间、工作内容予以规定，***的工资结算与考勤表无关，***可以随意从事务工，来就有工资，不来就没有工资。***也没有证明大湾公司对其工作表现予以评价。五、在我国建筑工程领域，经过层层分包后的末端，基本都是由像***的小包公头带领自己招募的农民工从事相关部分的劳作，并按照每天的完成量与相关的总包单位或分包单位结算，大部分要求日结或月结。按照广东省高院以及中院的类案，类似案件争议的核心是大湾公司将来是否需承担用工主体责任或是否需承担工伤保险责任，但中院的多个案例不认为存在劳动关系或承担用人主体责任。 ***答辩称，一、***与大湾公司之间自2021年11月3日至2021年12月29日期间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。（一）***受大湾公司日常规章制度的管理，向大湾公司提供有报酬的劳动，符合劳动关系建立的要素条件。1.***受大湾公司日常规章制度的管理。大湾公司一审提交的《考勤表》证据材料的标题为“广州大湾建设劳务有限公司企业***木工班组2021年11月考勤表”及表格中均有***的打卡记录，显然案外人***在日常工作中亦是要受到大湾公司上下班打卡等规章制度的管理，结合司法实践中建筑行业班组均是以班组长姓名划分且再结合大湾公司及北大荒公司在仲裁阶段主张案外人***负责记录及向大湾公司报送工程量对应的工程款数额，由此推定***为大湾公司案涉项目工地中木工班组的班组长符合客观逻辑，因此***听从项目小组组长***的管理与安排等同于在严格受到大湾公司规定制度的管理，即***受到大湾公司严格规章制度的管理。2.***向大湾公司提供有报酬的劳动。***工资一部分由大湾公司发放，一部分由大湾公司项目工地班组长***发放，前述事实亦得到大湾公司及北大荒公司在仲裁阶段的认可。虽***工资是由北大荒公司发放，但因为政府监管部门的要求，大湾公司不具备设置工人工资专户的资格，委托北大荒公司代为发放工资符合客观实际，但工资如何约定及如何计发均要得到大湾公司的审计，即大湾公司实为向***发放劳动报酬的人。（二）截至二审阶段大湾公司仍未提供证据证明其与案外人***之间存在劳务分包关系，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条等规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供，应承担举证不能的法律后果。（三）即使大湾公司与案外人***之间存在劳务分包关系，但该分包属于违法分包，也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第94条、《广东省工伤保险条例》第42条及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条等规定，承担违法分包的工伤保险责任。二、我国非判例法国家，应当坚守以本案事实为依据、以法律为准绳的原则对本案进行具体分析及审理，而非以大湾公司提及的民事判决作为判决依据。大湾公司提及的民事判决不仅时间较久，且与本案无任何关联性，其观点不应予以采纳。 北大荒公司陈述称，同意大湾公司的上诉意见。 大湾公司一审的诉讼请求：1.不予确认大湾公司与***在2021年11月3日至2021年12月29日期间存在劳动关系；2.本案诉讼费由***承担。 一审法院经审理查明：一、申请劳动仲裁日期：2022年2月15日。 二、仲裁请求：确认大湾公司与***自2021年11月3日至2021年12月31日期间存在劳动关系。 三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月10日作出穗劳人仲案〔2022〕3758号仲裁裁决书，裁决确认大湾公司与***在2021年11月3日至2021年12月29日期间存在劳动关系。 四、诉讼请求：如前所述。 五、入职情况：***于2021年11月3日入职，工作地点为广州市南沙区北大荒（大湾区）生态产业城项目工地，岗位为木工，工作中受木工班长***管理安排。 六、工资发放情况：部分工资由北大荒公司通过银行转账形式发放，剩余工资由***以现金形式发放。 七、考勤方式：项目工地处人脸识别打***。 八、社保缴纳情况：大湾公司未给***缴交社保。 九、关于双方是否存在劳动关系的问题： 大湾公司主张：***并非是大湾公司聘用的木工班长，而是私人包工头，***聘请***到案涉项目处工作，在***审中，***自述***班组依据每天完工量乘以单价的形式与项目进行工程款结算，系典型的个体承包关系，包括***在内的***班组所有人员均与大湾公司没有劳动或聘用关系。大湾公司与***之间没有建立劳动关系的合意，双方之间不具有组织从属性、人格从属性及经济从属性。综上，***与大湾公司未订立书面劳动合同，亦不同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中的情形，双方间不成立劳动关系。 ***主张：***于2021年11月3日入职，由***介绍入职到大湾公司处，在案涉项目担任木工。入职时有与大湾公司签订劳动合同及安全教育守则，但均被大湾公司收走。每月10日左右由北大荒公司通过银行转账方式发放上月的部分工资，剩余工资部分由***以现金方式于年底结清。该部分工资虽然由***发放，但工资数额是由***统计后，交给大湾公司相关人员予以核对，即工资实际要经过大湾公司的确认。同时，***进入案涉项目时，需要进行考勤打卡，遵守大湾公司的规章制度管理，故***与大湾公司存在事实劳动关系。此外，大湾公司没有证明其与***存在再分包的关系。退一步而言，即使***为包工头，但大湾公司将案涉工程违法分包给不具备相应资质的***，大湾公司也应对***承担用工主体责任。 北大荒公司主张：同意大湾公司意见。 一审法院认定及理由：参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备符合法律、法规规定的主体资格、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分情形的，劳动关系成立。本案中，大湾公司与***均具备建立劳动关系的主体资格，***作为木工为大湾公司案涉项目提供劳动，且需考勤，可以体现***为大湾公司提供劳动并接受大湾公司相关用工管理。在***已经完成初步举证责任的情况下，大湾公司虽主张其与案外人***为分包关系，但并未提供任何证据证明，应自行承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定大湾公司与***自2021年11月3日至2021年12月29日期间存在劳动关系。 一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。***系大湾公司的员工，双方依法存在劳动关系，劳动者的合法权益应受到法律保护。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，作出如下判决：确认广州大湾建设劳务有限公司与***自2021年11月3日至2021年12月29日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由广州大湾建设劳务有限公司负担。 本院经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点在于大湾公司与***自2021年11月3日至2021年12月29日期间是否存在劳动关系。对此，本院评析如下： 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。本案中，首先，大湾公司与***具备法律、行政法规规定的劳动关系成立的主体资格。其次，***为大湾公司案涉项目提供劳动，并需刷脸考勤。虽然***的工作由***安排管理，但大湾公司并未提供任何证据证实其与***之间系分包关系，退一步说，即便大湾公司与***之间存在分包关系，大湾公司也未举证证明***清楚大湾公司与***之间的分包关系。因此，本案可以认定***为大湾公司提供劳动并接受大湾公司相关用工管理。最后，基于前述同样的理由，***向***发放工资，亦可体现为代表大湾公司的行为。综上，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，认定大湾公司与***2021年11月3日至2021年12月29日期间存在劳动关系，于法有据，本院予以确认。本院审理期间，大湾公司并未提交新证据佐证其上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，对大湾公司的上诉请求，不予支持。至于大湾公司上诉主张中提到的本院类案，与本案案情并不完全相同，故不能作为本案处理的依据。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人广州大湾建设劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十二日 书记员*** ***