江苏省江豪工程项目管理有限公司与南通市城市管理综合行政执法局行政处罚一审行政判决书

江苏省南通经济技术开发区人民法院

行 政 判 决 书

（2019）苏0691行初748号

原告江苏省X豪工程项目管理有限公司，住所地南通市港闸区市北科技城永福路10号X豪大厦。

法定代表人朱XX，职务董事长。

委托代理人高XX，女，1983年1月20日生，××族，住江苏省南通市崇川区，系江苏省X豪工程项目管理有限公司职员。

被告南通市城市管理综合行政执法局，住所地南通市崇川区工农南路150号。

法定代表人何X，职务局长。

应诉负责人王XX，职务副局长。

委托代理人黄X，南通市城市管理综合执法支队五大队副队长。

委托代理人谢X，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

原告江苏省X豪工程项目管理有限公司（以下简称X豪公司）不服被告南通市城市管理综合行政执法局（以下简称南通综合执法局）城建行政处罚，于2019年6月13日向本院提起诉讼，本院于6月17日立案后，于6月19日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理了本案。原告X豪公司董事长朱XX及委托代理人高XX，被告南通综合执法局副局长王XX及委托代理人黄X、谢X到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2019年2月25日，被告南通综合执法局作出通执法罚[2019]124号《行政处罚决定书》（以下简称124号决定书），查明X豪公司承担了位于港闸区××号X业电子（南通）有限公司（以下简称X业公司）厂房三、厂房四的监理工作，2018年11月25日，施工单位在厂房四工程现场开始使用移动脚手架，X豪公司发现使用的2个1.8米移动脚手架，使用时未经验收合格投入使用。X豪公司在对该工程实施监理时，未按规定参与组织危大工程验收，违反了《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》第二十一条的规定。依据《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》第三十七条第三项的规定，决定对X豪公司处以罚款10000元。

原告X豪公司诉称，被告作出的124号决定书事实不清，本案中没有充分证据证明存在“未按照规定参与组织”情形。《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》第十条规定“施工单位应当在危大工程施工前组织工程技术人员编制专项施工方案”，第十八条规定“监理单位应当结合危大工程专项施工方案编制监理实施细则，并对危大工程施工实施专项巡视检查”。专项施工方案应当以施工单位编制为前提，监理机构工作职责为巡视检查，因施工单位未编制、上报，原告无法参与组织验收，存在前因后果的关系，被告不能断章取义。《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)第5.1.1条明确规定“项目监理机构采用旁站、巡视和平行检验等方式对建设工程实施监理”，第5.5.5规定“项日监理机构应巡视检查危险性较大的分部分项工程专项施工方案实施情况”，原告采取巡视的方式进行监理是完全符合法律要求的，完全依法履行了监理职责，事实上原告的总监理工程师吴X在巡视检查时，在该施工平台使用前已经口头要求施工单位编制专项方案、并要求验收合格后再行使用，施工单位当时也未拒绝，着手编制专项方案，这期间正好安监站来检查。因此，原告单位总监已经对施工方的一些不符合规定的事项已经履行了监理的职责，不存在“未按照本规定参与组织危大工程验收”情形。案涉工程已经于2019年4月18日竣工验收，原告监理期间未发生任何安全事故、未造成任何危害后果，属于《行政处罚法》第二十七条规定的行为轻微没有造成危害后果的情形，应不予处罚。案涉124号决定书也违反了一事不再罚的原则。由于施工单位未按照规定编制专项施工方案，被告已经处罚了该单位，基于同一理由再次处罚原告，违反了行政处罚中的一事不再罚原则。综上，被告作出的行政处罚事实不清、量罚不当、程序违法，请求：1.撤销被告作出的124号决定书；2.本案诉讼费由被告承担。

原告X豪公司向本院提交了以下证据：

1.X业公司2019年6月10日的证明，证明原告公司及总监理工程师吴X认真履行了监理职责，及时向建设单位汇报了问题，且案涉工程使用未经验收的脚手架是在原告丧失监理权利后。

2.单位工程验收竣工证明书，证明原告仅对在合同约定的监理期限内的监理内容验收，其他工作都是由建设单位自行管理。

被告南通综合执法局辩称，1.被告南通综合执法局具有履行案涉行政处罚的法定职责，行政行为主体合法。2.被诉行政处罚依据的事实清楚，适用法律正确。南通市建设安全生产监督站（以下简称南通安监站）于2018年11月27日对原告作为监理单位监理的位于港闸区××号X业公司厂房三、厂房四工程项目进行安全监督检查时，发现该工程存在移动脚手架未经验收投入使用的违法事实，并于2018年12月3日将该案源信息移送南通综合执法局处理。南通综合执法局于2018年12月5日依法立案调查，相关证据可以证明案涉工程存在移动脚手架未经验收投入使用的违法事实，原告作为监理单位违反了《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》第二十一条规定，故依据第三十七条第(三)项的规定对原告予以相应处罚。另，原告作为监理单位履行监理职责，并非仅在监理合同的期限内行使权利，根据原告提供的监理通知单等证据，可以证实原告在监理合同约定的期限之外仍在履行监理职责。3.被诉行政处罚程序正当。南通综合执法局经调查后，于2019年4月25日向原告邮寄送达《行政处罚告知书》(通执法告[2018]1117-1号)，告知处罚决定的事实、理由及依据并告知原告享有的陈述、申辩的权利，但原告未在规定时间内陈述、申辩。被诉行政处罚经过各级审查后，南通综合执法局于2019年6月3日作出124号决定书，并向原告邮寄送达。综上，被诉行政行为事实清楚，适用法律正确，程序正当，不存在可撤销的情形，原告诉请没有事实和法律依据，恳请法院依法判决驳回原告诉讼请求。

被告南通综合执法局于2019年7月3日向本院提交了以下证据和依据：

1.案件立案审批表、行政处罚案源信息移送函(通建案移字[2018]222号)及建设工程施工局部停工整改通知书等附件；

2.谈话通知书(存根)、视听证据资料、商请函(通执法函[2018]46号)、关于通执法函[2018]46号商请函的复函及附件、现场检查笔录、调查询问笔录、授权委托书及身份证复印件、营业执照复印件、建设工程施工许可证、建设工程监理合同等证据材料；

上述证据中，吴X作为X豪公司的代理人也是案涉项目的总监理工程师，在接受执法人员讯问的过程中，承认移动脚手架在2018年12月25日开始使用，使用时施工单位尚未编制专项施工方案，未经验收。原告在调查过程中提供的专项施工方案审批表、门式脚手架施工方案及门式脚手架验收表，均形成于脚手架实际使用之后，能够证明案涉脚手架在未经验收的情况下投入使用的违法事实。

3.案件调查报告、案件处理审批表；

4.行政处罚告知书、送达回证；

5.124号决定书、送达回证；

证据3-5证明被诉行政行为主体合法、程序正当。

法律法规依据：

1.南通市委办公室、市政府办公室印发《关于进一步深化城市执法体制改革改进城市管理工作的实施方案》的通知；

2.《行政处罚法》第十五条至第十七条、第三十条至第三十二条、第三十六条至第四十三条；

3.《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》第四条、第二十一条、第三十七条；

4.《住房城乡建设部办公厅关于实施有关问题的通知》

经庭审质证，原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但认为签收整改通知书并不等于认可通知书所载事实。对证据2的真实性无异议，但认为该组证据中的两张照片仅是外围照片，并未体现有移动脚手架，说明调查取证不到位；对于商请函及回函认为被告虽以南通安监站的案源移交材料作为立案依据，但是被告仍应通过其调查认定事实；对于现场检查笔录认为并不能反映移动脚手架的使用事实；对于调查询问笔录认为不具有证明力，原告在监理合同约定的期限之外已经丧失了监理权，在竣工验收单的盖章也仅是针对监理期限之内的施工内容。对证据3-5无异议。

被告对原告提供的证据1不予认可，认为形式上的真实性无法核实，且证明内容与本案缺乏关联性，达不到原告的证明目的；对证据2的真实性、合法性认可，但认为达不到原告的证明目的，2019年4月1日的竣工验收系工程整体的竣工，原告认了竣工验收合格可以证明其履行监理职责至少至竣工验收之日。

本院对双方没有异议的证据依法确认其效力，对原告提供的证据1形式上的真实性予以认定，但该证明所载的原告公司的总监理工程师工作称职、案涉工程竣工验收与本案行政处罚并无关联；对原告提供的证据2的真实性予以认定，可以证实案涉工程于2019年4月1人竣工，原告X豪公司仍作为监理单位参与竣工验收。对被告提供的证据的真实性均予以认可，可以证实案涉行政处罚的案件来源、调查过程，关于认定事实、适用法律等问题，涉及本案争议焦点，待后文予以阐述。

经审理查明，2018年5月10日，X业公司（委托人）与X豪公司（监理人）签订《建设工程监理合同》，就位于南通市××闸区××号的成公司新建智能电容器生产项目的监理事项作了约定，双方约定总监理工程师为吴X、酬金80000元、监理期限为2018年5月14日至2018年9月13日。合同另对监理的范围和工作内容作了明确约定。

2018年11月27日，南通安监站就案涉工程出具《建设工程施工局部停工整改通知书》一份，指出的问题包括：厂房4一层移动脚手架（约4m高度）未编制专项施工方案，部分移动脚手架缺少防护、未经验收合格投入使用，卸料平台搭设不规范等八项问题。建设单位、监理单位、施工单位均有相应代表在该通知书上签字，其中监理单位由吴X签字。

2018年12月3日，南通市城乡建设局向被告发出《行政处罚案源信息移送函》（通建案移字[2018]222号），将X豪公司涉嫌违反施工安全的案源信息移送给被告南通综合执法局。2018年12月5日，被告予以立案。12月11日，被告工作人员在案涉工程现场进行调查取证，并向原告X豪公司及总监工程师吴X送达谈话通知书，要求原告及吴X于12月14日到被告处接受询问。

2018年12月24日，被告向南通市城乡建设局发出《商请函》（通执法函[2018]46号），商请南通市城乡建设局对案涉工程厂房四一层移动脚手架未编制专项现场方案、未经验收合格投入使用的事实进行认定。2019年1月9日，南通市城乡建设局向被告发出《关于通执法函[2018]46号商请函的复函》，将南通安监站的报告、建设工程施工复工申请书及现场照片等向被告进行了提供。其中南通安监站的报告内容为：“1.2018年1月27日检查当天，我站检查人员现场开具停工单并经责任单位相关人员签字确认。11月30日施工单位在向我站提交的整改完成报告书中也写明了事后整改验收情形，先前存在违法行为的事实。2.检查当天该项目有多个移动脚手架搭设不规范且未经验收合格已投入使用，已经违反了《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》中的相关规定”。由建设单位X业公司、施工单位南通市城山建设工程有限公司、监理单位X豪公司共同盖章的复工申请书载明：移动脚手架专项方案已编制、活动架使用过程中护身栏杆安装到位并对移动脚手架进行挂牌验收。

2019年1月25日，吴X持X豪公司的授权委托书代表其本人及原告接受被告的调查询问，吴X在调查中陈述：“我单位在监理工作中编制了监理实施细则，并对该工程实施了专项巡视检查”，“（脚手架）施工单位是2018年11月25日开始使用的，共4个，4米2个、1.8米2个，4米的2个没有使用，1.8米的2个施工单位使用的”，“安监站来检查时还未编制（专项施工方案）。2018年11月28日施工单位已编制专项施工方并经我单位批准”，“上述移动脚手架施工单位应当先自检，自检合格后，经施工单位项目技术负责人签字确认后，报我单位进行验收，验收合格后方可使用，并且在移动脚手架明显位置设置验收标识牌”，“收到通知书当天我们就停工整改了。2018年11月29日施工单位已对上述移动脚手架（又称门式脚手架）自检，11月30日我单位已进行了验收”。吴X在接受调查当日，向被告提供了案涉工程厂房三、四《门式移动脚手架施工方案》、2018年11月28日的《专项施工方案审批表》、2018年11月29日及30日的《门式脚手架验收表》等材料以及原告在监理过程中出具的部分《监理通知单》。

2019年4月24日，被告向X豪公司作出《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的处罚、事实依据、法律依据及享有的陈述申辩权利等。原告未在规定时间内行使陈述申辩权。2019年6月3日，被告作出124号决定书并向原告邮寄送达。

本院认为，本案的争议焦点为案涉行政处罚认定事实是否清楚、量罚是否适当、适用法律是否正确、程序是否合法。

关于事实认定的问题。第一，案涉X业公司工程厂房四施工使用的脚手架是否未经验收合格即投入使用。2018年11月27日，南通安监站在工程现场检查时出具的整改通知书中即有厂房四一层移动脚手架未编制专项施工方案的问题记载，当日，建设单位、监理单位、施工单位均有负责人在整改通知书上签字确认。2018年11月30日，建设单位、监理单位、施工单位共同盖章出具的复工申请书中，亦自述“移动脚手架专项方案已编制，活动架使用过程中护身栏杆安装到位并对移动脚手架进行挂牌验收”。显然，建设单位、监理单位、施工单位对于南通安监站检查认定的厂房四一层移动脚手架未编制专项方案、未经验收合格即使用的事实是认可的。吴X作为案涉工程的总监理工程师代表其个人及原告公司接受被告的调查时，对两个1.8米的移动脚手架未经验收即实际使用的事实亦作了详细的陈述。原告提供的《门式移动脚手架施工方案》及《专项施工方案报审表》的时间在南通安监站检查之后，报审表明确上述门式移动脚手架施工方案类别属于其他危险性较大的工程专项施工方案，2018年11月28日系第一次申报，吴X作为总监理工程师在报审表中作出审核意见要求严格按方案搭设。上述证据足以证明被告认定案涉工程厂房四使用两个1.8米移动脚手架时未编制专项施工方案、未经验收合格的事实清楚。

第二，南通安监站查实案涉脚手架问题时，原告X豪公司是否尚在监理期限内。虽然原告X豪公司与X业公司签订的《建设工程监理合同》约定的监理期限为2018年5月14日至2018年9月13日，但该期限的依据是计划开工日期至计划竣工日期的期间。在建设工程实践中，计划开工、竣工日期往往与事实上的开工、竣工日期不一致。根据案涉工程厂房三、四的《单位竣工验收证明书》，该工程的开工日期实际为2018年7月8日，显然相比较于计划开工日期延期了近两个月。根据原告提供的在建设工程施工过程中发出的部分《监理通知单》，其中有七份通知单的发出时间在2018年10月8日至12月3日期间，上述时间明显已经不属于监理合同约定的监理期限，但原告公司及其派驻的总监理工程师仍在行使监理职能。南通安监站现场检查指出相关问题后，原告公司与建设单位、施工单位共同参与进行了整改，对于案涉门式脚手架，原告亦履行了监理职能。2019年4月18日，案涉厂房三、四工程竣工验收时，原告作为监理单位在竣工验收证明书上盖章确认，显然原告在案涉工程实际施工期间，均作为监理单位行使权利、履行职责。因此，原告主张在监理合同于2018年9月13日履行期届满后，其不再行使监理职能，仅出于义务帮工目的给予技术支持，本院不予认可。

关于适用法律以及量罚的问题。《危险较大的分部分项工程安全管理规定》第十八条规定，监理单位应当结合危大工程专项施工方案编制监理实施细则，并对危大工程施工实施专项巡视检查。第十九条规定，监理单位发现施工单位未按照专项施工方案施工的，应当要求其进行整改；情节严重的，应当要求其暂停施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，监理单位应当及时报告建设单位和工程所在地住房城乡建设主管部门。第二十一条规定，对于按照规定需要验收的危大工程，施工单位、监理单位应当组织相关人员进行验收。验收合格的，经施工单位项目技术负责人及总监理工程师签字确认后，方可进入下一道工序。对照上述规定，案涉厂房四工程在施工过程中，使用未编制专项方案、未经验收合格的移动脚手架，原告X豪公司作为监理单位，未能按照规定参与组织移动脚手架的验收，被告南通综合执法局在查明事实的基础上予以处罚，适用法律正确。《危险较大的分部分项工程安全管理规定》第三十七条规定对监理公司上述行为的处罚幅度为“责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款”。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一项规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。案涉工程的安全施工关乎施工人员等不特定人的人身、财产安全，施工单位、建设单位、监理单位均应严格遵循规定保障施工安全。案涉脚手架未经验收合格投入使用，存在极大的安全隐患。被告在量罚时已经综合考虑事实、后果等因素，对原告处以罚款10000元的处罚已在法定的处罚幅度之内予以从轻处罚。原告以其违法行为客观上未造成损害后果而主张不予行政处罚，本院不予支持。对于原告主张的“一事不再罚”原则，该原则是指针对行为人符合一个行政违法构成要件的行为，行政机关只能给予一个和一次处罚。该原则是针对同一行为人而言，被告针对案涉工程使用未经验收合格的脚手架的行为，根据规定给予建设单位、施工单位相应的处罚，并不影响依法追究原告作为监理单位的责任。

关于案涉行政处罚程序合法性问题。行政处罚类行政行为通常应当经立案、调查、告知、作出处理决定等若干基本程序。行政程序通常包括方式、步骤、时限和顺序等要素，因此行政程序违法的表现主要为方式违法、步骤违法、顺序违法和时限违法等。被告在收到南通市城乡建设局的案源信息移送函后，于2018年12月3日立案后，进行了调查、告知、作出决定并送达，故案涉行政处罚的方式、步骤、顺序均合法。关于办案期限的问题，行政行为的期限是指法律所规定的行政机关作出或完成某一行政行为的时间限制，行政行为的作出违反法定期限的即构成期限违法。《建设工程质量管理条例》对于行政机关对违反条例规定作出行政处罚未明确具体的期限，《中华人民共和国行政处罚法》对于行政机关作出行政处罚的期限亦未作出具体规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。该规定表明，除法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，行政机关履行职责的期限一般为两个月。被告针对原告的违法行为于2018年12月3日立案，于2019年6月3日作出决定，被告书面通知原告于12月14日接受调查，但原告至2019年1月25日才委托吴X接受调查，原告怠于配合调查的行为缺乏正当性，故该期间予以扣除，被告商请南通市城乡建设认定事实的期间为2018年12月24日至2019年1月9日，该段期间被上述应予扣除的期间覆盖，不予重复扣除，2019年2月4日至2月10日系春节假日，酌情予以扣除，综合上述应予扣除的期限，被告作出案涉行政处罚决定也已经超过法律规定的一般履职期限，属于程序轻微违法，但对原告的权利不产生实际影响。

综上，被告南通综合执法局作出的处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、量罚适当，但程序存在瑕疵，应当确认违法，对原告要求撤销处罚决定书的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（一）项之规定，判决如下：

一、确认被告南通市城市管理综合行政执法局作出的通执法罚[2019]124号《行政处罚决定书》违法；

二、驳回原告江苏省X豪工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费50元，由被告南通市城市管理综合行政执法局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审　判　长　　张　燕

人民陪审员　　何美娟

人民陪审员　　蔡晨晨

二〇一九年十二月十七日

书　记　员　　陆星奕

附：《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法法规第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：

（一）处理期限轻微违法；

（二）通知、送达等程序轻微违法；

（三）其他程序轻微违法的情形。