青海天阳工程咨询有限公司、青海方能新能源开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青01民终682号 上诉人（原审原告）：青海天阳工程咨询有限公司，住所地：青海省西宁市城西区五四西路61号1号楼1**1102室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海延辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海方能新能源开发有限公司，住所地：青海省西宁市湟中区鲁沙尔镇**路8号2幢3室。 法定代表人：李**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：青海协鑫新能源有限公司，住所地：青海省西宁市经济技术开发区民和路33号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海君剑律师事务所律师。 上诉人青海天阳工程咨询有限公司（以下简称天阳公司）因与被上诉人青海方能新能源开发有限公司（以下简称方能公司）、青海协鑫新能源有限公司（以下简称协鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市湟中区人民法院（2020）青0122民初3057号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天阳公司的上诉请求：1．请求撤销（2020）青0122民初3057号民事判决，并依法发回重审；2．本案二审诉讼费用由方能公司、协鑫公司承担。事实和理由：1．一审判决认定天阳公司无法证明完成了涉案工程的可行性研究报告、设计和施工工作属于事实认定错误。本案中天阳公司与方能公司签订委托协议后，依约完成了对涉案工程的研究、勘察和施工工作。根据一审法院查明的部分事实以及方能公司所提交证据，能够证实天阳公司确实已经施工该工程。同时，虽然青海佳铭工程项目管理有限公司（以下简称佳铭公司）出具的鉴定意见（初稿）未能够作为有效证据使用，但是根据其中鉴定内容以及双方对该鉴定中的部分结论是予以认可的，可以证实涉案项目已由天阳公司进行了可行性研究报告、设计和施工。但一审法院却以天阳公司未提交有效证据为由，驳回天阳公司的诉讼请求，属于事实认定不清，应当予以改判。2．鉴定机构出具《终止鉴定告知书》系鉴定结论依据不足，应当重新鉴定。根据佳铭公司所提供的《终止鉴定告知书》，系根据《司法鉴定程序通则》中的规定终止了鉴定并办理了退案，但鉴定公司退案并非是天阳公司所造成的，天阳公司按照鉴定机构的要求提供了全部资料，同时对其出具的初稿提出了意见，在这种情况下，鉴定机构仅以被鉴定人拒不配合鉴定为由进行退案。一审法院并未查明具体退案理由，就认定是天阳公司拒不配合导致退案，显失公平。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部分作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，提出证据存在下列情形之一的人民法院应予以允许：鉴定结论明显依据不足”及《司法鉴定程序通则》第三十一条：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形”的法律规定，鉴定是本案维护天阳公司合法权益的唯一解决办法。在已经能够认定天阳公司履行合同义务的情况下，天阳公司有权要求重新鉴定，但一审法院却未同意天阳公司的再次鉴定请求，并当庭未予准许，属于适用法律错误。 方能公司辩称，因方能公司只与天阳公司签订了一份拟委托书，对后续事情方能公司并不知晓，一审中提到的相关事项一概不知，也未收到天阳公司出具的相关资料，所以一审中涉及的违约损失的计算与方能公司无关。 协鑫公司辩称，1．一审法院认定事实清楚，适用法律正确，天阳公司提交的证据无法证明系协鑫公司委托或授意，故应承担举证不能的法律后果。首先，天阳公司与协鑫公司之间并未签订书面的建设工程施工合同，亦未委托或授意天阳公司进行施工，故天阳公司主张由协鑫公司承担支付工程款的诉请，于法无据。其次，佳铭公司出具的鉴定意见书（初稿）不能作为认定案件事实的依据。究其原因在于，鉴定意见初稿所涉鉴定项目已超出人民法院的委托范围，不具有合法性，且鉴定意见初稿未被认可与采纳，故其鉴定意见所涉内容不得作为认定案件事实的依据。最后，天阳公司提交的工作量统计表系单方制作，并非各方确认所得的结果，故其主张依据不足。2．天阳公司未能按照要求提供鉴定材料，若允许不断申请鉴定，既增加了诉累，又造成司法资源的浪费。天阳公司应当对其主张提供充分的依据或证据，但其提交的证据，均无法有效支撑其请求，且证明力不足。天阳公司因为自身原因不予配合鉴定，故鉴定机构作出终止鉴定的行为正确。 天阳公司一审诉讼请求：1．判令方能公司、协鑫公司向天阳公司给付工程款1140000元、利息202912.08元，共计1342912.08元（以1140000元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率暂从2016年12月22日计算至2020年9月1日，最终利息计算至实际支付之日止）；2．案件受理费由方能公司、协鑫公司承担。 一审法院认定事实如下：天阳公司与方能公司签订了《电力工程EPC委托书》，该委托书约定：“鉴于委托方拟委托受托方承担青海方能新能源开发有限公司湟中20MW光伏农业扶贫项目临时接入系统和接入系统工程的（本体可研、可研、勘察设计、施工）工作，且受托方同意接受该委托”，落款处签订时间空白，无签订此《电力工程EPC委托书》的时间。事后，双方未补充签订正式合同，方能公司是否授意天阳公司实施该委托书拟委托的事项，无证据证明。协鑫公司与天阳公司及方能公司就案涉工程也未签订其它书面协议。另查明，本案涉案工程名称为“青海方能新能源开发有限公司湟中县***镇***20MW分布式光伏农业扶贫发电项目”，只修建了部分，现修建部分已被拆除。再查明，就案涉工程与天阳公司接洽的工作人员**、周靖、**、李**均为协鑫公司的员工，其中李**现为方能公司的法定代表人，**已去世，其余人员均已离职，上述人员与天阳公司接洽时无协鑫公司的授权或委托。 一审诉讼过程中，天阳公司于2020年11月20日申请对案涉项目实施方案、可行性研究报告、接入系统方案可行性研究报告、临时接入系统工程设计图纸15张的价格进行鉴定。一审法院委托鉴定后，2021年5月28日青海**工程项目管理有限公司出具司法鉴定意见书初稿，后因方能公司对该鉴定提出异议并申请重新选择鉴定机构，该鉴定机构以一方当事人对鉴定意见（初稿）存在较大异议终止鉴定。2021年7月13日天阳公司重新申请鉴定，一审法院委***公司继续鉴定，同年11月26日该鉴定公司出具《终止鉴定告知书》，以被鉴定人天阳公司拒不配合，无法继续进行为由终止鉴定。2021年12月14日庭审时天阳公司当庭申请继续鉴定，一审法院未予准许。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天阳公司称其根据与方能公司签订的拟委托合同完成了涉案工程的研究、勘察和施工工作，但天阳公司未向法庭提交有效证据证明其确已得到方能公司与协鑫公司的授意并已施工完成该工程，属举证不能，应承担不利的后果；天阳公司虽与协鑫公司的有关人员就该工程进行了沟通，但双方并未签订书面合同，也无其它证据证明案涉工程与协鑫公司有关，故对天阳公司要求方能公司、协鑫公司给付工程款1140000元，利息202912.08元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第二款、第七百八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回天阳公司的诉讼请求。一审案件受理费16886.21元，由天阳公司负担。 二审中双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，天阳公司与方能公司签订的《电力工程EPC委托书》，因确定为“拟委托书”，双方并未约定工程委托范围、价款等合同主要条款，其后天阳公司与方能公司、协鑫公司均未签订书面合同，未进一步明确双方权利义务，故天阳公司二审中的鉴定申请缺乏基本证据支持，本院不予准许。 因天阳公司提供的证据不足以证明其系受方能公司或协鑫公司的委托完成涉案工程的可研、勘察和施工工作，亦不足以证明其主张完成的涉案工程已交付方能公司或协鑫公司的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，天阳公司应承担举证不能的法律后果，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于天阳公司所持佳铭公司出具的鉴定意见（初稿）中，双方对部分鉴定结论是予以认可的理由，因鉴定机构佳铭公司已终止鉴定，故鉴定意见（初稿）中所涉内容不能作为证据予以采信。 综上，天阳公司的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16886.21元，由青海天阳工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　亮 审 判 员　　*** 审 判 员　　苏　静 二〇二二年八月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；