某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂07民终1256号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1985年4月2日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 委托诉讼代理人：***，广西华胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年12月18日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 委托诉讼代理人：***，广西公润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西公润律师事务所律师。 原审被告：广西贝龙建筑工程有限公司。住所：广西壮族自治区灵山县三海街道新光路397号。统一社会信用代码：91450700310192474C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告广西贝龙建筑工程有限公司（以下简称贝龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵山县人民法院（2023）桂0721民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2023年8月25日，本院对各方当事人进行了询问调查。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告贝龙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销广西壮族自治区灵山县人民法院（2023）桂0721民初442号民事判决第一项；2.驳回被上诉人***对上诉人提出的诉讼请求；3.由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人于2023年5月22日签收一审判决，仅对一审判决的本诉部分提出上诉。上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同纠纷》案由中不构成原被告法律关系，是实际施工人对工程款的单方纷争。一审判决确立《建设工程施工合同纠纷》案由认定：贝龙公司承包涉案建设工程项目具有合法性，因而其具备收取该建设项目工程款190万元20%管理费38万余元的权利；且查明该建设项目已经竣工验收并交付使用，剩余工程款152万余元贝龙公司已付清，且发包人、承包人、实际施工人之间无其他纷争，建设工程施工合同并无纠纷。一审判决确认：上诉人与被上诉人均无专业资质，上诉人挂靠贝龙公司、将该建设项目与被上诉人形成转包的行为均无效；同时确认，该建设项目经上述无效民事行为的施工，已竣工验收、交付使用并实际取得工程款1524894.23元的案件基本事实。根据对无效民事行为的处理原则推定，贝龙公司是承包人；上诉人与被上诉人同属于该建设项目中无专业资质的实际施工人，平等享有对该152万余元工程款的分配权。一审判决在确认挂靠、转包均无效的前提下，该无效行为对建设项目的施工并无负面影响。一审判决将上诉人排除在实际施工人之外是错误的，剥夺了上诉人与其他实际施工人对该工程款平等享有的分配权，构成侵权；原告列上诉人为被告，请求支付该152万余元工程款的剩余款项，实质上是实际施工人对已经收到的工程款单方提出的分配请求，施工合同并无纠纷。一审判决以《建设工程施工合同纠纷》支持原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据。虽然贝龙公司是与上诉人以挂靠性质支付该152万余元工程款，但基于一审判决对挂靠、转包均确认无效后，在承包人贝龙公司付清工程款和上诉人丧失挂靠、转包主体资格的前提下，应当由包含上诉人在内的实际施工人平等分配，上诉人与被上诉人不能构成施工合同中的原被告法律关系。一审判决对原告以施工合同纠纷错列上诉人为被告、向上诉人追索工程款提出的请求明知而支持，属于对查明的事实认定不清。请求撤销一审判决，驳回原告对上诉人提出的诉讼请求。一审判决在确认上诉人与贝龙公司的挂靠、向被上诉人转包均无效的裁判下，被上诉人向上诉人提出的诉讼请求不属于《建设工程施工合同纠纷》案由的审理范围。因此，一审判决第一判项超越了该案由的审判范围。一审判决第一判项遗漏了另项资金的结算，不能成立。此外，退一步讲，即便按一审的审判意志：1、根据贝龙公司举证，证明16万余元的税款已由其从收取的20%管理费中分6次缴纳，一审判决认定原告自愿缴纳该税款而实际并未缴纳，那么就应当从第一判项中扣除；2、即便一审判决不支持上诉人按152万余元工程款提存20%，在该提存款项的去向尚未作出裁判的前提下，那么一审判决就应当对该提存款项作出与其他实际施工人相同劳务报酬的认定并落实分配给上诉人，该报酬也应当从第一判项中扣除。据此，一审判决第一判项不能成立。上诉人不服一审判决，持上述事实理由提出上诉，请求法院依法支持上诉请求。 被上诉人***辩称：被答辩人的上诉理由和一审的反诉以及答辩是自相矛盾的，一审反诉和答辩时认为答辩人是被答辩人雇请的人员，应支付的是劳务管理费，但被答辩人对反诉没有提起上诉。二审时提出认为被答辩人与答辩人是共同的实际施工人，应共同分配工程款，被答辩人的上诉与其一审时的反诉和答辩自相矛盾。根据一审查明的事实，被答辩人和原审被告贝龙公司是挂靠关系，被答辩人和答辩人是转包关系，答辩人是涉案工程的实际施工人。贝龙公司和被答辩人、答辩人的挂靠费和税费，一审时各方对税费都是认可的，被答辩人收取整个工程20%的转包费用。综上，上诉人的上诉请求和事实与理由是不成立的，请求二审维持一审判决。 原审被告贝龙公司述称：1、答辩人同意被答辩人的上诉请求及事实与理由。2、被上诉人***不具备法定起诉条件，主体不适格，应驳回***对答辩人的起诉，而不是驳回***对答辩人提出的诉讼请求。一审认定本案是建设工程施工合同纠纷，但一审没有追加发包人参加诉讼，遗漏案件当事人，请二审法院予以纠正。 原告***向一审法院起诉请求：1、两被告共同连带支付给原告工程款694894.23元，并支付逾期付款的利息（利息计算方法：以欠款694894.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算利息，从2020年6月1日起计至付清所有工程款之日止）；2、本案的全部诉讼费用（包括公告费、财产保全费等）由两被告共同承担。 反诉原告***向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告***返还反诉原告***52500元及逾期支付违约金（违约金计算：以52500元为基数，按照中国人民银行授权全国银行同业拆解中心每月发布的一年贷款市场报价利率（LPR）的四倍为标准，自2023年2月19日起计至全部返还之日止）；2、反诉被告承担反诉的诉讼费、保全费、保函费等合理费用。 一审法院认定事实：被告贝龙公司于2014年8月8日登记成立，经营范围为房屋建筑工程、公路工程、水利水电工程、市政公用工程、机电安装工程、城市园林绿化工程、环保工程、堤防工程等。2018年，灵山县国土资源局土地开垦整理中心将灵山县旧州镇樟木村等10个村、灵山县陆屋镇陆东村等5个村的土地开垦项目发包给被告贝龙公司。被告***挂靠被告贝龙公司承包上述案涉工程项目后，将工程转包给原告***施工。原告***承包案涉工程后，组织了相关工作人员进行了具体施工。2018年11月5日，被告贝龙公司出具了一份《收据》，载明“收到***交来钦州市灵山县那隆镇、三隆镇、陆屋镇陆东村等5个村、旧州镇樟木村等10个村土地开垦项目农民工工资保障金46835元”，该款已于2019年1月7日退回给被告***。施工期间，被告***通过银行转账的方式分别于2018年12月1日支付20000元、2018年12月18日支付30000元、2019年2月3日支付450000元、2019年5月2日支付30000元、2019年11月24日支付100000元、2020年10月21日支付50000元，合计680000元给原告***。2020年10月16日，被告贝龙公司通过银行转账的方式支付了5000元给原告***。2019年2月3日，原告***出具两份《收据》，一份载明“今收到***交来灵山县陆屋镇、旧州镇工程进度款（土地开垦）450000元通过银行方式支付。”另一份载明“今收到***交来灵山县陆屋镇、旧州镇工程进度款105406元通过现金方式支付。”2019年11月24日，原告***出具一份《收据》，载明“今收到***交来灵山县陆屋镇、旧州镇工程进度款（土地开垦）145000元通过银行转账支付。”2020年10月16日，原告***出具一份《收据》，载明“今收到***交来灵山县陆屋镇、旧州镇工程结算款38万元正已付在2019年2月3日付105406元，2019年2月3日450000元、2019年11月24日付145000元，合计700406元，余382500元正在2020年10月16日通过工人工资发放付300000元，支付方式通过银行转账和现金支付。”同日，被告贝龙公司将150000元转入农民工工资专户用于支付案涉工程的农民工工资。后因双方对工程款的认定及支付问题发生分歧，原告遂以上述诉讼请求、事实和理由诉至该院。 另查明，灵山县旧州镇樟木村等10个村土地开垦项目经结算，审定后的建设工程造价为416249.54元。灵山县陆屋镇陆东村等5个村土地开垦项目经结算，审定后的建设工程造价为1489868.25元。两项工程的总造价为1906117.79元，税款为165809.56元。灵山县国土资源局土地开垦整理中心已将工程款支付完毕给被告贝龙公司，贝龙公司已将工程款支付给了被告***，案涉工程已于2018年12月14日竣工验收并交付给发包人。 一审法院认为，一、关于各方当事人之间构成何种法律关系的问题。被告贝龙公司承接了灵山县国土资源局土地开垦整理中心发包的灵山县旧州镇樟木村等10个村、灵山县陆屋镇陆东村等5个村土地开垦项目工程。结合庭审查明之事实，被告贝龙公司对涉案工程仅是提供资质收取管理费，而无实际施工的事实，被告***亦认可其系挂靠贝龙公司承包工程，被告贝龙公司与***之间构成挂靠关系。被告***主张原告***系其雇请的劳务管理人员，被告***才是工程的实际施工人，但其提供的证据既没有其支付劳务工资给原告的事实，庭审中也没能对原告的劳务费如何约定、支付过程、支付细节进行充分地陈述，而原告提供的证据及证人出庭所作之证言均能证实，案涉工程的施工人员系由原告自行组织、雇请，日常施工管理也是原告负责，对该事实，被告***亦予以认可。结合被告提供的由原告出具的《收据》上载明“今收到***交来灵山县陆屋镇、旧州镇工程进度款”等内容，案涉工程由原告***组织施工的事实具有高度盖然性，对被告的主张，该院不予采信。故该院确认，被告***挂靠被告贝龙公司承包工程后，将承包的工程转包给原告***进行施工，被告贝龙公司是承包人、被挂靠人，被告***是挂靠人、转包人，原告***是实际施工人。土地开垦是指采取工程措施、生物措施或综合措施，将土地改造成以种植、养殖为主的可持续性利用的农用土地的社会生产实践活动。因此，土地开垦项目施工需具备相应的专业资质，而原告***和被告***作为自然人，均不具有相应的专业资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第一条第二款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，被告贝龙公司与***的挂靠关系，被告***和原告***的转包关系均为无效合同。二、关于本案工程价款及利息的问题。1、被告***与原告***之间的转包关系虽然无效，但原告已对案涉工程进行了施工，且工程已进行了整体竣工验收并实际投入使用，原告为案涉工程投入了人工、材料、机械等费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，原告主张被告***按约定支付工程款，合理有据。对于工程款计算，虽然双方之间没有签订书面协议对工程款进行具体的约定，但根据原告***与被告***于2020年9月14日的电话录音，被告***声称“下一步不要你的20%”可知，被告***收取20%的转包费用，原告获得剩余80%工程款的事实具有高度可信性。案涉的两项工程的总造价为1906117.79元，原告应得的工程款为1524894.23元（1906117.79元×80%）。2、原告实际收取了多少工程款的问题。原告主张收到被告***支付的工程款为835000元，被告***主张已支付给原告***的款项为1135406元。结合双方的证据，被告***通过银行转账的方式共转账6笔款项合计68万元，收取了被告贝龙公司支付至农民工工资账户的5000元，贝龙公司代付的农民工工资150000元，合计835000元，各方当事人均无异议，该院予以确认。对于有异议的部分，该院认定如下：（1）***持***于2019年2月3日出具的《收据》主张通过现金支付了105406元进度款，该《收据》原告认可系其亲笔所写，该院认可***的该项主张；（2）***持***于2019年11月24日出具的《收据》结合当日通过银行转账了10万元的事实，主张另行支付了45000元的现金，该《收据》为原告亲笔签名，且转账10万元属实，《收据》载明已收到***工程进度款145000元的事实具有可信性，该院予以确认；（3）***持原告于2020年10月16日出具的《收据》载明在2020年10月16日通过工人工资发放付30万元，支付方式通过银行转账和现金支付，主张已支付了30万元，但原告仅认可15万元的转账，对15万元的现金支付予以否认。结合被告贝龙公司提交的30名农民工转账记录，该院确认被告贝龙公司代为支付的农民工工资为15万元。综上所述，该院确认原告收到被告***支付的工程款为985406元（20000元+30000元+450000元+105406元+30000元+145000元+5000元+150000元+50000元）。 3、庭审中原告认可应缴纳的税款由其支付，并同意在工程款中进行扣减，此为原告对自身权利的处分，该院予以认可。扣减了已付的工程款985406元及税款165809.56元后，被告***还应支付373678.67元（1524894.23元-985406元-165809.56元）给原告***。4、逾期付款利息应否支持的问题。利息为法定孳息,不同于违约金。案涉建设工程施工合同虽然无效,但原告***作为实际施工人，依法有权就竣工验收合格的案涉工程请求参照合同约定支付工程价款,亦有权请求支付相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”、第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原、被告双方均没有向该院提交约定付款时间的证据，该院认定工程款的支付时间为案涉工程竣工验收之日即2018年12月14日。原告要求自2020年6月1日起计算逾期付款利息，此为原告对自身权利的处分，与法无悖，该院依法予以支持。鉴于案涉建设工程施工合同无效，该院认定利息以应付工程价款为基数自2020年6月1日起按全国银行间同业拆借中心于2020年5月20日公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算利息至付清之日止。其中，2020年6月1日至2020年10月16日的应付价款为578678.67元（1524894.23元-20000元-30000元-450000元-105406元-30000元-145000元-税款165809.56元）；2020年10月17日至2020年10月21日的应付工程款为423678.67元（578678.67元-5000元-150000元）；2020年10月22日起的应付工程款为373678.67元（423678.67元-50000元）。三、关于被告贝龙公司在本案中是否应承担责任的问题。本案工程由***挂靠被告贝龙公司承包，***又转包给原告***，案涉工程已经竣工验收。根据庭审查明的事实，***知道***与贝龙公司之间的挂靠关系，贝龙公司也从未就案涉工程向***支付工程款，据此，该院认为，***在与***建立、履行转包关系过程中，不具备其系贝龙公司的代理人的权利外观，其行为不能构成表见代理，相应的法律后果应由***自行承担。对原告主张要求被告贝龙公司承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。四、关于反诉原告***的反诉请求应否支持的问题。如前所述，反诉原告***尚欠反诉被告***工程款373678.67元，反诉原告认为其才是案涉工程的实际施工人，反诉被告***为其雇请的劳务管理人员，其与反诉被告已于2020年10月16日进行结算，结算的劳务款为1082906元，其已付给反诉被告的款项为1135406元，据此要求反诉被告***返还多支付的52500元，其反诉请求无事实与法律依据，该院依法不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）、（二）项、第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告***支付给原告***工程款373678.67元及相应利息（利息计算:1、以本金578678.67元为基数，自2020年6月1日起按年利率3.85%计至2020年10月16日止；2、以本金423678.67元为基数，自2020年10月17日起按年利率3.85%计至2020年10月21日止；3、以本金373678.67元为基数，自2020年10月22日起按年利率3.85%计至付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告***的反诉请求。案件受理费5713元、诉讼财产保全申请费3994元，反诉受理费556元，合计10263元，由原告***负担4417元，被告***负担5846元。 二审中，被上诉人***向本院提交了如下证据：证据1、《通话录音（2021.4.1）》，是被上诉人***与上诉人电话号码为188××******的通话录音，拟证实上诉人与被上诉人***商讨其房产价值，表示愿意卖给被上诉人***，并从中扣减相应工程款的事实，即被上诉人***向上诉人要求结算的事实；证据2、《通话录音（2022.1.31）》，被上诉人***与上诉人电话号码为188××******的通话录音，拟证实上诉人要求被上诉人拿出证据来证实其尚欠被上诉人***的工程款，即被上诉人***向上诉人要求结算的事实；证据3、《录音（2022.11.26）》，拟证实被上诉人***与上诉人当面商讨要求上诉人结算工程款的事实。 本院依法组织当事人进行证据交换和质证，对被上诉人提交的证据，本院认证如下，对录音的真实性予以确认，可予证实被上诉人***曾向上诉人***追讨过工程款。 二审经审理查明，除上诉人提出的施工身份方面的异议外，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。对上诉人争议的上述问题，本院将在说理部分予以阐述。 综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人***应否向被上诉人***支付工程款及利息。 本院认为，关于上诉人***应否向被上诉人***支付工程款及利息的问题。首先，根据查明的事实，案涉工程是由被上诉人***组织工人和机械设备进行施工的，日常施工管理也是由被上诉人***负责；上诉人主张被上诉人***是其聘请在现场对项目进行管理的工作人员，双方系雇佣关系，但上诉人未能提供证据证实该主张，应由其承担举证不能的不利后果，因此，一审认定系上诉人将诉争工程转包给被上诉人施工，被上诉人是实际施工人并无不当，本院予以维持。其次，上诉人主张双方于2020年10月16日进行了结算并已付清工程款。被上诉人认可2020年10月16日的《收据》系由其出具，但其否认该份《收据》为双方最终结算。本院认为，该份《收据》虽有“结算款”的字样，但结合整段话的字面意思看，未能得出相关工程款已经支付完毕的意思。结合转账凭证及该份《收据》载明的被上诉人自认的几笔已付合计700406元的款项，一审认定被上诉人收到上诉人已支付的工程款为985406元并无不妥，本院予以维持。至于20%的费用，被上诉人辩称上诉人收取工程总造价的20%作为转包费用，剩余80%工程款归其所有。结合被上诉人一审提供的通话录音，上诉人陈述的“下一步不要你的20%”，一审采信***的说法符合一般的工程转包习惯，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11426元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二日 书记员***