福建省新茂泰工程项目管理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终1123号

上诉人（原审原告）：福建省新茂泰工程项目管理有限公司，住所地莆田市湄洲湾北岸经济开发区，统一社会信用代码91350300746384485R。

法定代表人：邱国防，董事长。

委托诉讼代理人：王某、高丽强，福建品义律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：连艳娟，女，1987年1月25日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：连湘渊、连梅明，福建泉南律师事务所执业律师。

上诉人福建省新茂泰工程项目管理有限公司（以下简称新茂泰公司）因与被上诉人连艳娟劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新茂泰公司的委托诉讼代理人王某、被上诉人连艳娟的委托诉讼代理人连梅明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新茂泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新茂泰公司一审的诉讼请求。事实和理由：1.连艳娟并未申请新茂泰公司支付产假期间的工资，可仲裁委员会却裁决新茂泰公司支付连艳娟产假期间的工资2745.88元，连艳娟并未起诉，一审也判决新茂泰支付产假期间工资，明显错误。2.连艳娟已多领取了劳务提成，不存在新茂泰公司未支付连艳娟劳务提成的工资，一审判决新茂泰公司支付连艳娟劳务提成7863元系认定事实错误。3.新茂泰公司并未单方解除双方之间的劳动合同，即使解除也是与连艳娟协商一致解除合同的，一审判决认定新茂泰公司系违法解除劳动合同，须支付双倍经济补偿金没有事实依据。4.一审按统筹地区上年度月平均工资认定连艳娟的月工资为4709.3元，没有事实及法律依据。

连艳娟辩称：1.新茂泰公司混淆了仲裁申请的第一、二点请求，裁决书对于产假工资2745.88元的分析论述的中心是新茂泰公司另外支付产假180天的工资，对应的是仲裁申请书的第一项生育津贴部分，也就是本案一审判决的应补足的部分，第二点的仲裁申请其实没有得到支持。2.新茂泰公司表示连艳娟有多领取了劳务提成不是事实，一审判决书中也予以确认，还有一部分是未经结算的。3.劳动合同解除证明是新茂泰公司办公室主任出具的，也盖了新茂泰公司的印章，且新茂泰公司没有足额支付劳动报酬，在哺乳期间违法解除合同，存在违法解除合同的情形，一审判决支付双倍的经济补偿金是合法的。4.连艳娟实际工资比4709.3元高，但是同意按一审认定的金额进行处理，综上，应该维持一审判决。

新茂泰公司向一审法院起诉请求：1.新茂泰公司无需支付连艳娟产假期间未支付工资2745.88元。2.新茂泰公司无需支付连艳娟劳务提成工资18792元。3.新茂泰公司无需支付连艳娟解除劳动合同经济补偿金37416.28元。

一审法院认定事实：新茂泰公司与连艳娟于2011年12月1日建立劳动合同关系，双方签订《劳动合同》和《劳动合同补充协议书》一份，双方约定合同期限为一年，工作岗位为造价部的钢筋造价员，基本工资为1600元/月，每月十日发放上月工资，公司支付连艳娟抽成薪酬，劳务提成基数按工程预算、控制价编制结算标准计取，劳务提成不含基本工资，由部门经理统一按项目申请。连艳娟可预支部分款项，预支总额不超过完成造价成果劳务费价值的30%，预支金额由部门经理按项目统一申请。随着基本工资的调整，连艳娟的基本工资提高至2200元/月。新茂泰公司于2012年7月起为连艳娟办理基本养老保险，于2013年6月起为连艳娟办理职工基本医疗保险，于2014年3月起为连艳娟办理职工生育保险。2016年7月20日，连艳娟向新茂泰公司申请产假，经新茂泰公司审批产假期间为2016年7月25日至2017年1月22日。2016年11月30日，社会保险机构向新茂泰公司账户拨付给连艳娟生育待遇11076.84元，其中生育津贴8218.28元，生育医疗费2858.56元，新茂泰公司于2017年2月14日全额支付给连艳娟。2017年2月9日，连艳娟离开新茂泰公司，之后连艳娟委托福建泉南律师事务所于2017年2月26日向新茂泰公司发出《律师函》，告知新茂泰公司未依法支付其劳动报酬、缴纳社会保险和违法解除劳动合同将造成的法律后果。2017年3月7日，新茂泰公司向连艳娟邮寄《催促员工上班通知书》。2017年1月25日，新茂泰公司总经理确认连艳娟应报费用为17863元。当日，新茂泰公司通过财务人员转账至连艳娟银行账户1万元。2017年2月8日，新茂泰公司办公室主任向连艳娟出具《劳动合同解除证明》一份，该证明载明公司因业务发展需要与连艳娟解除劳动关系，解除日期为2017年2月8日。2017年3月21日，连艳娟向莆田市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新茂泰公司支付生育津贴43506元、劳动报酬23848元、未足额支付劳动报酬的赔偿金67354元、违法解除劳动合同赔偿金94263元、并要求按其实际工资补缴自2012年12月1日至2017年2月8日的社保费用。2017年5月22日，莆田市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决新茂泰公司支付连艳娟产假期间未支付的工资2745.88元、劳务提成工资18792元、解除劳动合同经济补偿金37416.28元，并驳回连艳娟的其他仲裁请求。新茂泰公司不服该裁决致讼。一审法院认为，新茂泰公司与连艳娟对双方于2011年12月1日建立劳动合同关系的这一事实均无异议，该事实有双方庭审笔录及签订的劳动合同等在卷佐证。根据庭审笔录和新茂泰公司提供的的工资表造册中显示连艳娟于2017年2月9日离职，事实清楚，证据充分，新茂泰公司主张双方仍存在劳动关系于法无据，依法不予支持。根据新茂泰公司提供的请假条可以确认连艳娟的产假六个月系经审核同意，且该产假6个月并未违反法律强制性规定，故连艳娟主张其产假6个月依法予以支持。因新茂泰公司已为连艳娟办理了职工生育保险，社会保险机构也按规定通过新茂泰公司支付了生育保险待遇，但该保险待遇是按产假98天的待遇标准支付的，因连艳娟产假为6个月，故新茂泰公司应补足98天以外的82天的产假津贴，该产假津贴应按照其基本工资予以计算，故其82天的津贴应为82/90×2200元/月×3个月=6013元，扣除新茂泰公司为连艳娟垫付应由连艳娟承担的社保费、医保费和公积金（2016年8月至2017年3月）共计408.39元/月×8个月=3267.12元，故新茂泰公司还应支付连艳娟产假津贴2745.88元。连艳娟主张新茂泰公司应支付拖欠的劳动报酬23848元，其中关于其主张的2012年至2016年拖欠的劳务提成17863元，有新茂泰公司总经理于2017年1月25日确认的表格为证，事实清楚，该部分款项依法予以确认；关于其主张的石城疏港公路部分的提成，连艳娟仅提供“连艳娟建行卡号”的表格欲予证明，但根据该表格载明其吨数尚未明确确认且该项目暂并未送审，又因新茂泰公司否认该项目已完成，故该部分内容本案不予处理；关于其主张的2017年1月23日至2月8日期间工资，因该期间正值春节放假，且连艳娟在该期间并未上班，故其要求支付该期间劳动报酬没有依据，依法不予支持，又因连艳娟自认其于2017年1月26日收到新茂泰公司通过财务人员转账至连艳娟银行账户1万元，该部分款项应在应付款项中予以抵扣，故新茂泰公司应再支付连艳娟拖欠的劳务提成7863元。关于连艳娟主张新茂泰公司应支付其未足额支付劳动报酬的赔偿金67354元，根据《劳动合同法》第八十五条规定，连艳娟要求新茂泰公司支付因未足额支付其劳动报酬赔偿金，需以劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬但用人单位逾期不支付为前提，连艳娟并无证据证明其曾向劳动行政部门举报要求新茂泰公司支付劳动报酬，故该主张依法不予支持。根据连艳娟与新茂泰公司办公室主任的通话录音内容可以看出新茂泰公司有与连艳娟解除劳动合同的意思表示，因连艳娟否认系其提出解除劳动合同，新茂泰公司亦未提供证据予以证实解除劳动合同关系系经双方协商或是连艳娟提出解除劳动关系，应认定当事人双方解除劳动关系系因新茂泰公司单方解除劳动合同，又因新茂泰公司未能提供证据证明单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形或者符合第四十条规定的无过失性辞退的情形，故应认定新茂泰公司违法解除其与连艳娟的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，连艳娟现不要求继续履行劳动合同，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，新茂泰公司应按第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向连艳娟支付赔偿金。根据庭审当事人陈述，连艳娟工资构成为基本工资加劳务提成，其劳务提成系工程结算后进行统一核算，而新茂泰公司尚未支付连艳娟部分劳务提成，无法准确明确连艳娟的实际月工资情况，故根据双方终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资酌定连艳娟的月平均工资为4709.3元/月，因连艳娟在新茂泰公司工作5年零3个月，新茂泰公司应支付连艳娟经济补偿金4709.3元/月×5.5月×2=51802.3元，又因连艳娟对仲裁裁决的解除劳动合同经济补偿金37416.28元未提起诉讼，应视为其对经济补偿金37416.28元的认可，故新茂泰公司应支付连艳娟违法解除劳动合同的经济补偿金37416.28元。连艳娟要求新茂泰公司补缴社会保险费，因补缴社会保险费应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围，故本案对该请求不作处理。判决：1.新茂泰公司应在本判决生效之日起五日内支付给连艳娟产假期间的津贴2745.88元；2.新茂泰公司应在本判决生效之日起五日内支付给连艳娟拖欠的劳务提成工资7863元；3.新茂泰公司应在本判决生效之日起五日内支付给连艳娟违法解除劳动合同的双倍经济补偿金37416.28元。

二审中，当事人没有提交新证据。

关于一审查明的事实。对双方均无异议部分，本院予以确认。对连艳娟有异议部分，因涉及到本案的争议焦点问题，本院将在下面说理部分予以分析认定。

本院认为：1.关于新茂泰公司是否需要支付连艳娟产假期间的工资问题。新茂泰公司上诉主张其不需要支付的理由是连艳娟在仲裁阶段并未提出关于产假期间工资的请求，违背了不告不理的原则，一审也判决支持连艳娟未起诉的产假期间工资。《职工劳动保护特别规定》第八条规定：“职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”根据该条规定，生育津贴系职工产假期间所应享受的工资待遇。根据连艳娟的请假申请单可以确认，2016年7月25日至2017年1月22日系连艳娟休产假期间。连艳娟在仲裁阶段要求新茂泰公司支付生育津贴的理由是：该期间新茂泰公司未足额支付其产假期间的生育津贴。因此，仲裁裁决的产假期间工资、一审判决的产假期间津贴与连艳娟在仲裁阶段提到的生育津贴属于同一性质的请求，新茂泰公司上述主张无需支付的理由不予采纳。2.关于新茂泰公司是否需要支付连艳娟拖欠的劳务提成工资问题。2017年1月25日，新茂泰公司法定代表人邱国防在应报费用表格上签字确认“造价部预算抽成按此表支付”，根据该表格可以确认连艳娟应报费用为17863元。由于之后新茂泰公司已支付了1万元，故一审判决新茂泰公司需再支付连艳娟拖欠的劳务提成工资为7863元，并无不当。3.关于双方是协商解除还是违法解除劳动合同关系问题。根据《劳动合同解除证明》内容来看，系新茂泰公司因业务发展需要才与连艳娟解除劳动合同关系。从连艳娟与新茂泰公司办公室主任郭瑞珩的通话录音来看，也可以看出系新茂泰公司原因才与连艳娟解除劳动合同关系。新茂泰公司主张系双方协商解除劳动合同关系，连艳娟对此予以否认，因新茂泰公司对其所主张的事实没有提供充分的证据证明，也未提供证据证明其解除双方劳动合同关系符合法律规定，故应当认定新茂泰公司违法解除其与连艳娟的劳动合同关系。4.关于劳动关系解除前连艳娟12个月月平均工资如何认定问题。新茂泰公司对连艳娟的月工资由基本工资和劳务提成两部分组成的没有异议，由于其每月发放给连艳娟的劳务提成系预支款，双方未对连艳娟最后应得的劳务提成进行结算，故一审根据实际情况参照统筹地区上年度职工月平均工资来酌定劳动关系解除前连艳娟12个月的月平均工资，并无不妥。

综上，新茂泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由福建省新茂泰工程项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢志健

审 判 员　陈　凡

审 判 员　吴伟凡

二〇一八年六月十二日

法官助理　许柏惠

书 记 员　陈慧芳

附：本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。