某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)豫14民终564号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月15日出生，回族，住河南省民权县。

委托诉讼代理人：党孝思，河南京港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴思信，河南京港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1978年10月30日出生，汉族，住河南省商丘市。

委托诉讼代理人：蒋保军，河南振商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨旭东，河南振商律师事务所律师。

原审被告：中源建设有限公司，住所地：河南省长垣县。

法定代表人：柳俊民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄景卫，河南君楚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**及原审被告中源建设有限公司（以下简称中源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人党孝思、吴思信，被上诉人**及其委托书代理人蒋保军、杨旭东及原审被告中源公司的委托诉讼代理人黄景卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.原审认定被上诉人实际施工的唯一证据系案外人冯某出具的“证明”，冯某是被上诉人的案涉工程上游承包商，也是被上诉人另案追要工程款的被告，冯某并不是中源公司的职工，原审以冯某的“证明”作为认定案件事实的依据不当；2.双方签订的合同中未约定变压器计量表箱及机井通小表箱的施工费用，原审依据冯某的“证明”计价，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。综上，案涉工程量未经评估确认，也无上诉人的签字确认工程量结算单，原审法院根据冯某的“证明”作出的判决不当。

**辩称，冯某借用中源公司的资质承包案涉工程，上诉人从冯某处接到该工程，被上诉人从上诉人处接到该工程并实际施工。在另案中上诉人与冯某已就案涉工程量达成调解意见，冯某向***支付工程款，说明工程量已经进行了确认。双方签订的协议中未约定对变压器计量表箱及机井通小表箱的施工，但实际施工时进行了变更，包含上述施工事项，原审以冯某的“证明”判令上诉人承担责任并无不当。请求二审驳回上诉，维持一审判决。

原审被告中源公司述称，中源公司没有承包案涉工程，本案当事人均与中源公司无关。

**向一审法院起诉请求：判令中源公司、***向**支付工程款207800元。

一审法院认定事实，***将承包中源公司位于商丘市睢阳区路河镇马庄的电力工程施工项目转包给**。2017年6月20日***与**签订了《电力劳务施工协议》。施工协议约定：工作内容是土石方开挖、变压器安装、配电线路架设、材料转运劳务协作以及其他辅助性工作。工作地点为路河镇马庄，机井通高压线单价为10000元/公里、变压器2000元/台、地埋线5000元/公里。付款方式为乙方在完成约定工作内容并通过甲方第一次验收后，甲方支付工程款的50%，二次经河南省国网公司验收合格后付款45%。质保金在一年内支付5%。现工程已经竣工，**要求按照合同约定支付工程款，***以工程未经验收合格为由拒绝支付，**诉至法院后，2018年11月9日，案外人冯某为**出具证明一份，冯某是中源公司的工作人员，内容为“2016年商丘市郊区路河乡马庄村机井通工程：1.架高压线4800米（4.8公里）；2.地埋沟埋线24000米（24公里）；3.高压变压器10台；变更部分如下：1.变压器计量箱10台（每台12**元）计算；2.机井通小表箱78台（每台1**元）计算。特此证明以上工程由**带领施工队按照施工规范已全部完工，经核实数量明确，施工规范，已被验收”。依照**与***约定的工程价款及变更部分的工程量，**应得工程款207800元。***于2017年8月19日支付**工程款10000元、2018年7月22日支付**工程款20000元，尚下欠**工程款177800未支付。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**已经按照合同的约定完成了工程施工量，***应当按照合同的约定支付相应的工程款。故**要求***支付工程款177800元的请求，予以支持。关于***提出的涉案工程未经验收合格，并存在质量问题的抗辩理由，因涉案工程现已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此***提出涉案工程存在质量问题的抗辩，不能成立。在本案审理期间，案外人冯某出具了一份证明，证实工程已经验收合格，故***提出的工程未经验收合格的抗辩，不能成立。***提出已经向**支付54000元工程款的抗辩理由，根据现有证据证明***仅向**支付30000元工程款。因此***的该项抗辩理由，部分成立。***关于涉案工程已经起诉中源公司，并与冯某达成调解协议，中源公司同意将该涉案工程款支付给***。**要求中源公司给付工程款没有事实依据，该项请求不予支持。一审法院判决：一、***于判决生效后十日内给付**工程款177800元；二、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2209元，财产保全费1555元，合计3764元，由***负担3300元，**负担464元。

本院二审期间，上诉人***提供证人田某出庭作证。被上诉人**提供证据：1.***诉冯某建设工程施工合同纠纷一案中***书写的施工项目单；2.证人冯某出庭作证。本院组织各方当事人对上述证据及证人证言进行了质证。田某、冯某的证人证言内容均与本案具有关联性，本院予以采信。被上诉人提交的证据一不属于新证据，与本案不属于同一法律关系，本院不予采信。

本院经审理查明，***将其承包位于商丘市睢阳区路河镇马庄的电力工程施工项目转包给**。2017年6月20日***与**签订了《电力劳务施工协议》，该协议约定：工作内容是土石方开挖、变压器安装、配电线路架设、材料转运劳务协作以及其他辅助性工作。工作地点为路河镇马庄，机井通高压线单价为10000元/公里、变压器2000元/台、地埋线5000元/公里。付款方式为乙方在完成约定工作内容并通过甲方第一次验收后，甲方支付工程款的50%，二次经河南省国网公司验收合格后付款45%。质保金在一年内支付5%。**依约对案涉工程进行了施工并交付使用。***于2017年8月19日支付**工程款10000元、2018年7月22日支付**工程款20000元，合计30000元。

本院认为，***将其承包的电力工程施工项目转包给**并签订了《电力劳务施工协议》，因被上诉人**未取得建筑施工企业资质，一审认定双方签订的建设工程施工合同为无效合同并无不当。**已经按照合同的约定完成了工程施工量并已交付使用，***应当按照合同的约定向**支付相应的工程款。双方争议的焦点为大小表箱是否应单独计价，冯某出具的“证明”系他人打印后由其签名，其对该证明中的变更部分（即大小表箱）是否单独计算不清，该证明不能作为认定事实的有效证据。双方就施工内容在合同中进行了约定，如对约定以外内容进行施工，正常情况下，双方应签订补充协议或进行变更签证并另行约定价格，被上诉人未能提供此类证据，且大小表箱与地埋线施工工序连在一起，不足以证明大小表箱在合同约定的施工范围之外或需要单独计价，本院对被上诉人请求大小表箱另行单独计价的主张不予支持。但双方当事人对已经施工的架高压线4800米、地埋沟埋线24000米、高压变压器10台没有异议，本院对该施工内容予以确认。依照双方签订合同约定，**施工工程价款为：架高压线价款48000元（4.8公里×10000元/公里）、地埋沟埋线价款120000元（24公里×5000元/公里）、高压变压器价款20000元（10台×2000元/台），上述价款合计188000元，***已向**支付工程款30000元，下欠**工程款158000元。原审部分事实认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初7093号民事判决第二项，即“驳回**的其他诉讼请求”；

二、变更河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初7093号民事判决第一项为：***于本判决生效后十日内给付**工程款158000元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费3856元，由上诉人***负担3516元，被上诉人**负担340元。

本判决为终审判决。

审判长　戴　蕙

审判员　王保中

审判员　刘玉杰

二〇一九年四月八日

书记员　耿溢阳