湖南海外旅游有限公司、某某旅游合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民事判决书 （2022）湘11民终2892号 上诉人（原审被告）：湖南海外旅游有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号万达广场C区2号写字楼32楼。统一社会信用代码91430105183760159X。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南华湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，南华湘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月19日出生，汉族，居民，现住湖南省道县。 委托诉讼代理人：***，湖南瑞盈律师事务所律师。 上诉人湖南海外旅游有限公司因与被上诉人***旅游合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2022）湘1124民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案后依法组成合议庭，于9月2日在第三审判庭组织双方当事人进行了询问。上诉人湖南海外旅游有限公司委托诉讼代理人***与被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 湖南海外旅游有限公司上诉请求：一、撤销（2022）湘1124民初632号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审法院认为上诉人的导游未及时救助，延误被上诉人救治时间，由上诉人承担被上诉人损失30%的责任是完全错误的。被上诉人作为一个完全民事行为能力的中年人。在旅游行程过程中，私自离队前往有禁止攀爬警示标志的飞机模型上后意外摔伤。其行为是不听从导游安排私自离队的行为，其损害结果也不应当由上诉人承担。2、被上诉人已在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，依据意外保险获得了伤残保险，共计43,906.15元。该笔费用应当在被上诉方实际损失中依法予以剔除。3、在本案中，上诉人未存在任何过错行为和违约行为，更没有侵权行为，且上诉人已为被上诉人投保了人身意外保险，履行了合同的相关职责和义务。一审法院适用中华人民共和国旅游法及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释和相关法相关法律法规是不正确的。 被上诉人***述称，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 原审原告***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、差旅费、误工费、精神损失费等共计人民币78,766.00元；2.判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定的事实：湖南海外旅游有限公司道县旅行社系湖南海外旅游有限公司在道县设立的分支机构，主要代为经营范围为国内旅游业务、出境旅游业务等。2021年5月，原告***在湖南海外旅游有限公司下属道县旅行社报名参加湖南海外旅游有限公司组织的旅游团，旅游行程为河北、辽宁、黑龙江、内蒙古、吉林五省八市专列环游14天游，***缴纳了报名费200元。2021年5月3日，湖南海外旅游道县营业部向***开具了报名费收据1张，计币1,900元（其中预交200元）。2021年5月13日,***作为湖南海外旅游有限公司的签约代表与***所报名的16名旅游者代表***签订了《团队境内旅游合同》，约定，本旅游团旅游线路为非空硬卧上铺：河北（山海关、北戴河）、辽宁（沈阳）、黑龙江（哈尔滨）、内蒙（中俄边境满洲里、海拉尔）、吉林（长白山、敦化）五省八市专列环游14天。出发时间为2021年5月23日，结束时间2021年6月5日，共14天，饭店住宿13夜。旅游费用为2,199元/人。2021年5月21日上午11时许，在参观内蒙古满洲里国门景区时，***因帮其他游客拍照，落在旅游团后面，距离旅游团约二百米，***担心掉队，就小跑追赶旅游团队，不慎踩到路面的一个小坑里摔伤。原告***受伤时，旅游团导游并不在旁边，经景区工作人员电话通知，导游才赶到现场。随后道县旅行社的工作人员***与另一游客一同护送***搭乘出租车到医院治疗。2021年5月21日，***在内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区人民医院等门诊检查治疗，花医疗费136.88元，购买轮椅490元，拐杖58元。2021年5月22日，***在黑龙江省哈尔滨市第二人民医院门诊检查治疗，花医疗费180.94元。因***不愿在当地住院治疗，要求到广西兴安界首骨伤医院治疗，经与旅行社协商，旅行社将***送上哈尔滨飞往桂林的飞机。2021年5月23日至2021年6月26日，***在广西兴安界首骨伤医院住院治疗34天，花医疗费16,850.21元，该医疗费用在道县医疗保障事务中心基本医疗统筹报销6,089.39元，医疗救助支付4,293.82元，共计支付10,383.21元，***个人支付6467元。2021年6月26日，***在广西兴安界首骨伤医院门诊检查治疗，花医疗费583元。2021年6月29日至2021年7月5日在道县中医院住院治疗6天，花医疗费2,769.18元，其中医保统筹支付1,855.61元，医疗救助支付706.18元，***个人支付207.39元。2021年7月30日，在广西兴安界首骨伤医院门诊检查治疗，花医疗费542.92元。2021年10月20日、22日、23日，***在道县潇湘医院门诊检查治疗，花医疗费461元。2021年11月8日、16日，***先后在道县和平大药房、恒康大药房购买药品，计币598元。2022年1月20日，***在道县中医医院做司法鉴定时，门诊检查，花医疗费102元。以上医疗费共计22,224.13元，医保报销12,945元，***个人支付9,279.13元。 2021年11月22日，***委托湖南正宏司法鉴定中心依照《人身保险伤残评定标准及代码》ＪＲ／Ｔ评定伤残等级。2021年11月30日，该中心出具鉴定意见：被鉴定人***因跌倒摔伤致右侧髌骨粉碎性骨折伴右膝关节附件损伤导致一下肢三大关节中的右膝关节功能部分丧失评定为十级伤残。原告***支付了鉴定费900元。2022年1月20日，***委托永州市濂溪司法鉴定所对其人身损害误工期、护理期、营养时限评定及后期治疗费进行鉴定。2022年1月25日，该所出具鉴定意见：***因跌伤致：1.右髌骨横行粉碎性骨折；2.右膝关节损伤。1.依照ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.12.ｂ条、第10.4条之规定，伤后误工期180天，护理期90天，营养期60天。2.右髌骨克氏针、张力钢丝带取出，建议人民币壹万贰千元左右（仅供参考，最终以实际发生费用为准）。***支付了鉴定费1400元。原告***向法庭提交了因治疗、司法鉴定产生的交通费票据,计币574.5元；提交了哈尔滨市至桂林的登机牌，没有相关发票，没有具体金额；提交了2021年5月23日在黑龙江省哈尔滨市道外区××宾馆的住宿费收据一张，计币100元。原告***向法庭提交了兴安界首骨伤医院食堂的证明，载明：“兹有***同志在我院康复科住院期间，自2021年5月23日起至2021年6月26日止，在本院食堂就餐消费累计人民币575元，大写伍佰柒拾伍元整。” 原告***于2010年在道县月岩中路99号原城南工商所内购买了一套住房，居住生活在道县县城。***向法庭提交了道县西洲街道办事处狮子岭社区居委会出具的证明，载明“兹有我辖区居民***（男）身份证号：43292319********,经核实在西洲公园路段做小生意维持生活，情况属实”。该份证据没有单位负责人及经办人的签名或者盖章，也没有其他证据予以佐证其实际收入。***向法庭提交了***于2021年9月7日出具的收据，载明：“今收到***本人因2021年5月23日至8月24日在广西兴安界首骨伤医院住院时和出院后的护理费共是贰万贰仟伍佰元整是实。是我***亲自照顾护理该人***，共叁个月是实（每天包括生活是250元一天）。”原告***未提交***的身份信息，没有提交实际给付上述费用的相关凭证。 湖南海外旅游永州有限公司于2021年7月8日为***开具了证明，载明“兹有***同志因与湖南海外旅游永州有限公司道县营业部于2021年5月14日报名前往东北五省十四日游旅游，在5月21日早上的11：00左右在内蒙古的满洲里国门景区因不小心跌伤导致其右脚的髌骨粉碎性骨折是实”。 另查明，被告湖南海外旅游道县营业部为原告***所在旅游团在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保了《旅游组合保险》。其中，意外身故残疾给付每人保险金额为400000元。意外医疗费用补偿每人50000元。事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司依据保险合同赔偿了原告***伤残保险金40000元、医疗费3906.15元，共计43906.15元。再查明，原告***所起诉的湖南海外旅游永州有限公司道县旅行社经查询国家企业信息信用网，该单位不存在，而且原告所提交的该单位统一社会信用代码91431124ＭＡ4ＰＨＨＷ不正确。而湖南海外旅游永州有限公司道县营业部的统一社会信用代码为空白，注册号为：×××30，该营业部初始成立于2014年4月25日，住所地为湖南省道县××路（移民局集资房），负责人为***,该营业部于2016年12月28日因解散而注销。目前存续在营的湖南海外旅游永州有限公司道县营业部成立于2018年04月23日，统一社会信用代码：91431124ＭＡ4ＰＨＨＷ50Ｙ，住所地为湖南省永州市道县濂溪南岸东至西五栋八号，负责人为***。国家信息信用网上没有湖南省海外旅游有限公司永州分公司（登记名称为湖南海外旅游有限公司永州有限公司）。原告***向被告湖南海外旅游有限公司缴纳了总共2900元（其中预交报名费200元、2021年5月3日缴纳1900元，中途缴纳了800元）。 本案法院原以生命权、身体权、健康权纠纷立案，在开庭审理过程中，经向原告***当庭释明，***选择以旅游合同纠纷主张权利。庭审中，法院就责任主体的确定向原告***予以释明，***不同意撤回对湖南省海外旅游公司永州分公司道县海外旅行社、湖南海外旅游永州有限公司的起诉，坚持要求湖南省海外旅游公司永州分公司道县海外旅行社、湖南省海外旅游永州分公司、湖南海外旅游有限公司承担连带责任。法院根据被告湖南海外旅游有限公司的申请，通知证人李某作为证人到庭接受质询，李某拒绝到庭。 一审法院认为，本案属旅游合同纠纷。本案争议的焦点为：一、本案的责任主体如何确定；二、本案的责任如何划分。三、原告***的经济损失如何确定。 一、关于本案责任主体的确定。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。本案与***签订旅游合同的当事人为湖南海外旅游有限公司，合同的权利义务应当由湖南海外旅游有限公司承担。在履行该合同过程中产生的责任，亦应当由湖南海外旅游有限公司承担。道县旅行社系湖南海外旅游公司设立的分支机构，并无独立法人资格，不能对外承担责任，其提供旅游服务均是受湖南海外旅游有限公司指示，产生的后果应当由湖南海外旅游有限公司承担。原告***在诉状中列为被告的“湖南省海外旅游公司永州分公司道县海外旅行社”和“湖南省海外旅游永州分公司”均不是现实存在的机构，不能成为民事诉讼当事人，更无法承担民事责任，故法院未将其列为本案被告。 二、关于本案责任的划分。根据旅游合同第十九条第1点的约定以及《中华人民共和国旅游法》第七十条第二款的规定，由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。本案旅游行程和旅游项目只是正常的景区参观，不存在高风险项目，旅游团导游无需对游客进行特别安全提示和安全保障。***在跟团旅游过程中，因帮他人拍照掉队，后又因追赶旅游团不慎摔倒，是***自身疏忽大意导致。在***摔倒的过程中，并无任何人对***实施加害行为，摔倒的地点也是景区内正常通行的道路，并不存在特殊危险，旅游团导游对于***的摔倒不存在过错，也没有违反旅游合同的约定，不应承担责任。同时，根据旅游合同第十九条第2点的约定以及《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款的规定，在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。湖南海外旅游有限公司的导游明知自己带领的团队中老年游客居多，在带领团队参观过程中，没有及时发现有游客掉队的情况，导致***摔倒后没有及时实施救助，而是在接到景区工作人员的通知后才赶到现场，延误了救治时间，存在一定过错，应对***的损失承担一定责任。但***在受伤后，坚持不在当地医院治疗，而是从哈尔滨搭乘飞机到桂林，最后到广西兴安界首骨伤医院治疗，延误了最佳治疗时间，扩大了损害后果，也存在一定过错，因此***应对自己损失的扩大也负有一定责任。本案双方都存在过错，且***的过错程度较大，应当减轻湖南海外旅游有限公司的违约赔偿责任。综合本案双方过错程度，法院酌定由湖南海外旅游有限公司承担30%的责任，***自行承担70%的责任。 三、关于***损失的认定。按照2021—2022年湖南省人身损害赔偿标准，根据***的诉讼请求，法院对***的经济损失核定如下：1、医疗费22,224.13元。根据治疗医院所出具的正式票据确定。***通过基本医疗保险报销12,945元，以及通过人身意外伤害保险报销3906.15元，但报销的费用部分应当优先赔偿***应当承担的责任部分，不能减免湖南海外旅游有限公司应当承担的赔偿责任，湖南海外旅游有限公司仍然应当对总费用的30%承担赔偿责任；2、辅助用具费用548元。根据原告提交的辅助用具即轮椅车及拐杖票据确定；3、误工费11,580元。参照司法鉴定意见，原告***的误工期为180天。原告***在本次事故发生时年满64周岁，具有一定劳动能力，其提供的道县西洲街道办事处狮子岭社区居委会出具的证明，系单位证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。根据上述规定，原告提交的该单位证明没有单位负责人及经办人的签名或者盖章，该证据不属于有效证据。原告提交的证据不足以证明其劳动收入，根据湖南省高级人民法院湘高法发（2021）2号文件规定，可按湖南省城镇居民最低工资收入标准即1,930元/月计算。原告要求按照3,500元/月计算，证据不足、于法无据，不予支持； 4、护理费10,950.9元。根据司法鉴定机构意见，护理期为90天，***提交的***出具的证明显示护理费为22,500元，但没有其他证据证实***实际支付了该费用，该护理费标准也超出了本地一般生活水平，故法院对***出具的证明不予采信。根据湖南省高级人民法院湘高法发（2021）2号文件规定，当事人不能提供护理人员收入或者雇请护工护理的，应当按照湖南省上一年度城镇私营单位居民服务行业平均工资44,412元/年计算；5、住院伙食补助2,400元。原告***住院40天，应当按照60元/天计算；6、营养费1,800元。根据司法鉴定机构意见，营养期为60天，原告伤情构成了伤残，应按照30元/天计算，原告要求按100元/天计算，不符合相关规定，不予支持；7、交通费2,500元。***提交的交通费正式票据计币574.5元，登机牌没有具体金额，但可酌情考虑该项费用，再结合原告就医、司法鉴定的地点、时间、人数、次数酌情考虑部分市内交通费；8、住宿费100元。根据原告提供的住宿费票据确定；9、鉴定费2,300元。根据司法鉴定费出具的鉴定费发票确定；10、精神损害抚慰金5,000元。根据***的伤情确定。上述1-10项累计为59,403.03元，由被告湖南海外旅游有限公司赔偿30%即17,820.91元。根据《中华人民共和国旅游法》第六十五条的规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。根据旅游合同第十五条第1点的约定，行程开始当日解除合同的，扣除比例为旅游总费用的60%。合同第十五条第2点约定，行程中解除合同的，必要费用扣除标准为：旅游总费用×行程开始当日扣除比例+（旅游费用-旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游的天数。计算结果为：2,900元×60%+（2,900元-2,900元×60%）÷14天×8天=2,402.86元。即湖南海外旅游有限公司应当退还***的费用为：2,900元-2,402.86元=497.14元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百九十二条、第九百九十六条，《中华人民共和国旅游法》第六十五条、第六十八条、第七十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条的规定，判决如下：一、由被告湖南海外旅游有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费等各项经济损失共计17,820.91元；二、由被告湖南海外旅游有限公司在本判决生效后十日内退还原告***旅游费用497.14元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案属旅游合同纠纷。被上诉人***在湖南海外旅游有限公司下属道县旅行社报名参加湖南海外旅游有限公司组织的旅游团，***作为湖南海外旅游有限公司的签约代表与***所报名的16名旅游者代表***签订了《团队境内旅游合同》，该合同是双方真实意思的表示，合法有效，对双方均有约束力。根据旅游合同第十九条第2点的约定以及《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款的规定，在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。本案湖南海外旅游有限公司的导游明知自己带领的团队中老年游客居多，在带领团队参观过程中，没有及时发现有游客掉队的情况，导致***摔倒后没有及时实施救助，而是在接到景区工作人员的通知后才赶到现场，延误了救治时间，存在一定过错，应对***的损失承担一定责任。但***在受伤后，坚持不在当地医院治疗，而是从哈尔滨搭乘飞机到桂林，最后到广西兴安界首骨伤医院治疗，延误了最佳治疗时间，扩大了损害后果，也存在一定过错，因此***应对自己损失的扩大也负有一定责任。本案双方都存在过错，且***的过错程度较大，应当减轻湖南海外旅游有限公司的违约赔偿责任。经一审核定，***因伤的医疗费、误工费、护理费等经济损失共计为59,403.03元，一审法院综合考虑本案双方过错程度，酌情判决由湖南海外旅游有限公司承担30%的责任，***自行承担70%的责任，由湖南海外旅游有限公司赔偿***医疗费等各项经济损失共计17,820.91元，符合法律规定和本案的客观实际，本院予以支持。上诉人湖南海外旅游有限公司称“该公司尽到了及时救助的义务，在本案中没有责任，不应承担责任的”的理由不能成立，本院不予采纳。因被上诉人***在本案中并没有将伤残赔偿金列入本案诉讼请求中赔偿损失的范围，且被上诉人***因保险获得的赔偿应当优先赔偿***应当承担的责任部分，不能减免湖南海外旅游有限公司应当承担的赔偿责任，故上诉人湖南海外旅游有限公司称“***已在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，依据意外保险获得了伤残保险共计43906.15元，该笔费用应当在本案的实际损失中予以剔除”的理由与本案客观事实不符，其理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人湖南海外旅游有限公司的请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费258元，由上诉人湖南海外旅游有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二十六日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。