湖南星光会议会展有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终6790号

上诉人（原审被告）：湖南星光会议会展有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道黄兴北路89号上城金都大厦928号房。统一社会信用代码91430105MA4L2ARN17。

法定代表人：莫颂华。

委托诉讼代理人：张**，湖南辰望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓雅丹，女，汉族，1989年5月27日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。系公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，女，1986年11月3日出生，汉族，住湖南省汉寿县。

委托诉讼代理人：杨军，湖南大鲲律师事务所律师。

原审被告：湖南海外旅游有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号万达广场C区2号写字楼32楼。

法定代表人：蒋燕妮。

上诉人湖南星光会议会展有限公司（以下简称星光公司）因与被上诉人**、原审被告湖南海外旅游有限公司（以下简称海外公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

星光公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判星光公司无需向**支付经济补偿金46529元；2、一、二审的诉讼费用由**承担。事实与理由：一、**的平均工资计算错误，发放给**的多笔费用并非是其工资组成，不应当计算在内，因此**的平均工资没有7754.8元。**所主张的平均工资是由多笔费用组成，除基本工资外，其中的提成以及奖金中，有部分是**利用之前在海外公司平台承接的旅游业务获取的介绍费、提成，**承接的旅游业务的性质类似于代理商、微商，是**自己以介绍人的身份赚取海外公司的介绍费、提成，该费用的实际发放主体是海外公司，星光公司只是代替海发公司转发给**。根据星光公司的统计，由海外公司发放的旅游费用介绍费、提成共计41227元，该费用不属于星光公司发放的工资，不应计算在**的工资范围内。**所主张的“上会费”，其本质也并不属于工资总额，上会费是星光公司针对员工外出办理会展工作而给予的出差伙食补助及旅费，**当庭也认可上会费是公司基于员工外出会议服务而支出的费用，依据《关于工资总额组成的规定》第十一条的规定，伙食补助以及调动工作的差旅费不属于工资总额的范畴，因此本案上会费共计9395元不应当计算在工资总额中。二、**从海外公司离职到入职星光公司，中间有明显的间隔，不存在连续用工的情形，并且**系主动加入星光公司并成为了该公司股东，其工作期限不应当连续计算。1、**于2015年12月从海外公司离职并停缴社保，直至2016年9月才入职星光公司，中间有9个月的空闲期，且星光公司与海外公司的经营范围并不相同。**在海外公司主要从事旅游销售的工作，而在星光公司主要从事会展的组织策划工作，其工作岗位及工作内容有明显变动，不存在连续用工。2、**入职星光公司后，入股星光公司成为其股东，享受了公司的分红，因此可以判断**是为了自己的生产生活需要而主动加入星光公司，并非是被海外公司安排至星光公司工作。综上所述，星光公司为维护自身合法权益，请求依法改判。

**辩称：一、**离职前平均月工资为7754.8元，有银行流水予以佐证。上会费是指员工在会议期间工作而给予的补贴费用，属于工资的组成部分。二、星光公司与海外公司是关联公司，两者共用一个办公软件，同一财务系统，**的工作性质、工作地点均未发生变更。2013年9月27日**入职海外公司，2015年11月23日海外公司因成立子公司与**解除劳动合同，2015年11月24日海外公司成立星光公司，当时星光公司的法定代表人是蒋燕妮（系海外公司的法定代表人），同时海外公司将自己的办公地址让与了星光公司，**被留在星光公司工作，海外公司三年劳动合同到期后，星光公司与**签订了从2016年9月27日至2019年9月27日止的劳动合同。至于星光公司所称有9个月的空闲期，属于虚假陈述。**在此期间仍然收到星光公司支付的工资，且**与星光公司签订的劳动合同日期刚好是上一份劳动合同到期之日，**与星光公司之间存在劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，经济补偿年限应连续计算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。星光公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求二审予以驳回。

**向一审法院起诉请求：1、判令星光公司和海外公司向**支付经济补偿金49350元；2、星光公司和海外公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**于2013年9月27日入职海外公司，2015年12月双方解除劳动合同，2016年9月27日**与星光公司签订固定期限劳动合同，合同期限从2016年9月27日到2019年9月27日，职位为会展销售部门经理，2019年8月26日星光公司书面通知**劳动合同到期后，不再续签劳动合同，双方遂就劳动合同解除的赔偿事宜发生争议。**遂先后以要求星光公司支付违法解除劳动合同赔偿金，要求星光公司及海外公司支付解除劳动合同经济补偿金为由，先后向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出劳动争议仲裁申请。该仲裁委于2020年5月6日作出开劳人仲字（2020）第136号裁决书，裁决驳回**要求星光公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请，于2020年11月2日作出开劳人仲字（2020）第616号裁决书，裁决星光公司应当向**支付解除劳动关系经济补偿金21432.51元。现**与星光公司均对开劳人仲字（2020）第616号裁决书不服，遂分别诉至法院，请求判如所请。案件审理过程中，**主张其离职前12个月平均工资为8225元，星光公司对此不予认可，该公司提出其工资支付明细中的上会费不属于工资报酬，**主张的2019年1月发放奖金5000元、8月发放的奖金650元并未发放且不存在。同时，星光公司向**支付的款项中包含部分海外公司向**支付的业务提成。

一审法院认为，就经济补偿金的支付问题，因星光公司于2019年8月26日向**发出书面函告称到期之后不再续签劳动合同，该情况符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金情况，故对于**主张要求现星光公司向其支付经济补偿金的诉求，并无不当，予以确认。对于经济补偿金的计算年限问题，经查明，**于2013年9月27日入职海外公司，双方虽于2015年12月解除劳动合同，但**随后入职星光公司，其从事的工作内容、工作地点并未发生实质改变，且海外公司是星光公司的股东，故**于2016年9月27日与星光公司订立劳动合同的情况可以视为非因劳动者本人原因变更工作单位，且海外公司在与**解除劳动关系时并未就经济补偿金事宜进行结算，故星光公司在解除与**劳动关系时，**的经济补偿金计算年限应当从其入职海外公司开始计算。对于**离职前12个月平均工资计算问题，根据本案当事人称述，结合**工资流水，确认**离职前12个月平均工资为7754.8元（按照**的银行流水扣除其所主张的2019年1月的奖金5000元和2019年8月的奖金650元）。结合经济补偿金计算年限，星光公司应当向**支付经济补偿金46529元（7754.8元/月×6个月）。对于星光公司提出的所涉纠纷已经经过开劳人仲字（2020）第136号裁决书裁决，因此所涉纠纷不应予以审查的抗辩事由，经审查，**在开劳人仲字（2020）第136号裁决书主张的权利为违法解除劳动合同赔偿金，与本案所涉的经济补偿金的请求权基础不同，因此本案的审理并无不当。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南星光会议会展有限公司于判决生效之日起五日内向**支付经济补偿金46529元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南星光会议会展有限公司承担。

本院二审期间，星光公司、**及海外公司均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、**的月工资标准问题。二、经济补偿的年限问题。

关于焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《湖南省工资支付监督管理办法》第十二条规定：“用人单位支付劳动者工资，应当编制工资支付表，并向劳动者本人提供工资支付清单。劳动者领取工资，应当办理签收手续。用人单位编制的工资支付表必须载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数、加班时间、应发的项目和金额、扣除的项目和金额等事项，并按规定保存。”本案中，星光公司主张发放给**的款项中，有部分系**利用海外公司的平台承接旅游业务所获取的介绍费、提成，星光公司只是代替海外公司发放，但星光公司未提供相应证据予以证明。关于上会补贴，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，一审认定上会补贴为**工资总额的组成部分并无不当。故此，星光公司主张其发放给**的部分工资系代海外公司发放、上会补贴不应计入**工资的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。经审查，**于2013年9月27日入职海外公司，双方于2015年12月解除劳动合同后，**随即入职星光公司，其从事的工作内容、工作地点并未发生实质改变，结合在此期间星光公司的财务向**发放工资的记录，以及海外公司是星光公司股东的事实，**于2016年9月27日与星光公司订立劳动合同的情况可视为非因劳动者本人原因变更工作单位。现海外公司在与**解除劳动关系时未就经济补偿金事宜进行结算，故一审认定**的经济补偿金计算年限从其入职海外公司开始计算并无不当。星光公司主张**的工作年限不应当连续计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，星光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖南星光会议会展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王红兰

审 判 员　王　勇

审 判 员　陈　瑶

二〇二一年八月十日

法官助理　邹志斌

书 记 员　龙韦钰

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。