湖南星光会议会展有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终6789号

上诉人（原审原告）：湖南星光会议会展有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道黄兴北路89号上城金都大厦928号房。统一社会信用代码91430105MA4L2ARN17。

法定代表人：莫颂华。

委托诉讼代理人：张**，湖南辰望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓雅丹，女，汉族，1989年5月27日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。系公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，女，1986年11月3日出生，汉族，住湖南省汉寿县。

委托诉讼代理人：杨军，湖南大鲲律师事务所律师。

原审被告：湖南海外旅游有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号万达广场C区2号写字楼32楼。

法定代表人：蒋燕妮。

上诉人湖南星光会议会展有限公司（以下简称星光公司）因与被上诉人**、原审被告湖南海外旅游有限公司（以下简称海外公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

星光公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判星光公司无需向**支付经济补偿金46529元；2、一、二审的诉讼费用由**承担。事实与理由：一、**的平均工资计算错误，发放给**的多笔费用并非是其工资组成，不应当计算在内，因此**的平均工资没有7754.8元。**所主张的平均工资是由多笔费用组成，除基本工资外，其中的提成以及奖金中，有部分是**利用之前在海外公司平台承接的旅游业务获取的介绍费、提成，**承接的旅游业务的性质类似于代理商、微商，是**自己以介绍人的身份赚取海外公司的介绍费、提成，该费用的实际发放主体是海外公司，星光公司只是代替海发公司转发给**。根据星光公司的统计，由海外公司发放的旅游费用介绍费、提成共计41227元，该费用不属于星光公司发放的工资，不应计算在**的工资范围内。**所主张的“上会费”，其本质也并不属于工资总额，上会费是星光公司针对员工外出办理会展工作而给予的出差伙食补助及旅费，**当庭也认可上会费是公司基于员工外出会议服务而支出的费用，依据《关于工资总额组成的规定》第十一条的规定，伙食补助以及调动工作的差旅费不属于工资总额的范畴，因此本案上会费共计9395元不应当计算在工资总额中。二、**从海外公司离职到入职星光公司，中间有明显的间隔，不存在连续用工的情形，并且**系主动加入星光公司并成为了该公司股东，其工作期限不应当连续计算。1、**于2015年12月从海外公司离职并停缴社保，直至2016年9月才入职星光公司，中间有9个月的空闲期，且星光公司与海外公司的经营范围并不相同。**在海外公司主要从事旅游销售的工作，而在星光公司主要从事会展的组织策划工作，其工作岗位及工作内容有明显变动，不存在连续用工。2、**入职星光公司后，入股星光公司成为其股东，享受了公司的分红，因此可以判断**是为了自己的生产生活需要而主动加入星光公司，并非是被海外公司安排至星光公司工作。综上所述，星光公司为维护自身合法权益，请求依法改判。

**辩称：一、**离职前平均月工资为7754.8元，有银行流水予以佐证。上会费是指员工在会议期间工作而给予的补贴费用，属于工资的组成部分。二、星光公司与海外公司是关联公司，两者共用一个办公软件，同一财务系统，**的工作性质、工作地点均未发生变更。2013年9月27日**入职海外公司，2015年11月23日海外公司因成立子公司与**解除劳动合同，2015年11月24日海外公司成立星光公司，当时星光公司的法定代表人是蒋燕妮（系海外公司的法定代表人），同时海外公司将自己的办公地址让与了星光公司，**被留在星光公司工作，海外公司三年劳动合同到期后，星光公司与**签订了从2016年9月27日至2019年9月27日止的劳动合同。至于星光公司所称有9个月的空闲期，属于虚假陈述。**在此期间仍然收到星光公司支付的工资，且**与星光公司签订的劳动合同日期刚好是上一份劳动合同到期之日，**与星光公司之间存在劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，经济补偿年限应连续计算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。星光公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求二审予以驳回。

星光公司向一审法院起诉请求：1、判令星光公司无需向**支付经济补偿金21432.51元；2、**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**于2013年9月27日入职海外公司，2015年12月双方解除劳动合同，2016年9月27日**与星光公司签订固定期限劳动合同，合同期限从2016年9月27日到2019年9月27日，职位为会展销售部门经理，2019年8月26日星光公司书面通知**劳动合同到期后，不再续签劳动合同，双方遂就劳动合同解除的赔偿事宜发生争议。**遂先后以要求星光公司支付违法解除劳动合同赔偿金，要求星光公司及海外公司支付解除劳动合同经济补偿金为由，先后向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出劳动争议仲裁申请。该仲裁委于2020年5月6日作出开劳人仲字（2020）第136号裁决书，裁决驳回**要求星光公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请，于2020年11月2日作出开劳人仲字（2020）第616号裁决书，裁决星光公司应当向**支付解除劳动关系经济补偿金21432.51元。现**与星光公司均对开劳人仲字（2020）第616号裁决书不服，遂分别诉至法院，请求判如所请。案件审理过程中，**主张其离职前12个月平均工资为8225元，星光公司对此不予认可，该公司提出其工资支付明细中的上会费不属于工资报酬，**主张的2019年1月发放奖金5000元、8月发放的奖金650元并未发放且不存在。同时，星光公司向**支付的款项中包含部分海外公司向**支付的业务提成。

一审法院认为，对于星光公司提出的本案所涉纠纷已经经过开劳人仲字（2020）第136号裁决书裁决，因此本案所涉纠纷法院不应予以审查的抗辩事由，经审查，**在开劳人仲字（2020）第136号劳动争议仲裁案件中主张的是违法解除劳动合同赔偿金，与尔后**在开劳人仲字（2020）第616号劳动争议仲裁案件中所主张的经济补偿金诉请的请求权基础不同。现仲裁委就经济补偿金争议事宜作出了开劳人仲字（2020）第616号裁决书，双方均不服该裁决书，遂向法院提起诉讼并无不当，就双方经济补偿金的纠纷进行审理并不构成一事二诉。就经济补偿金的支付问题，已经在(2020)湘0105民初10300号劳动争议案件中予以裁判，参照确认的经济补偿金计算年限，确认星光公司应当向**支付经济补偿金46529元，在本案中不予重复裁判。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回湖南星光会议会展有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南星光会议会展有限公司承担。

本院二审期间，星光公司、**及海外公司均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案中，星光公司与**的劳动争议纠纷，本院已在（2021）湘01民终6790号判决书中做出判决，判决理由不再赘述，其具体权利义务按（2021）湘01民终6790号判决书执行。

综上，星光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖南星光会议会展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王红兰

审 判 员　王　勇

审 判 员　陈　瑶

二〇二一年八月十日

法官助理　邹志斌

书 记 员　龙韦钰

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。