湖南海外旅游有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终242号

上诉人(原审原告)：湖南海外旅游有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号万达广场C区2号写字楼32楼。

法定代表人：蒋燕妮，董事长。

委托诉讼代理人：张瞻，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玲，湖南金州律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1990年5月20日出生，汉族，住湖南省华容县。

委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢湖彪，湖南鸿明律师事务所律师。

上诉人湖南海外旅游有限公司（以下简称海外旅游公司）与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海外旅游公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、由***承担本案诉讼费用。事实与理由：一审未认定海外旅游公司已支付一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金工伤手术补助、一次性伤残补助金共计93434.4元的事实。海外旅游公司已支付一次性伤残补助金24255元、一次性就业补助金24062.4元、工伤手术补助和停工留薪期工资21054.6元，***另从长沙市社会保险统筹基金中获得一次性工伤医疗补助金24062.4元，上述共计93434.4元，但一审仅认可海外旅游公司支付一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金34062.4元，共计45062.4元，对于已由海外旅游公司支付或***从社会统筹基金中获得的金额未予认定是错误的。根据一审的计算，海外旅游公司需向***支付各项赔偿共计84450元，实际上海外旅游公司已经支付***共计93434.4元，故海外旅游公司不应再向***支付任何费用。

***辩称：对于海外旅游公司上诉意见中已经支付的费用予以认可，对于海外旅游公司其他上诉理由不予认可。但根据海外旅游公司提供的证据计算，已经支付的部分为93231.4元，与海外旅游公司上诉状中写明的数额不符，对于93231.4元予以认可。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判海外旅游公司向***支付一次性伤残补助金差额24117元、一次性医疗补助金差额16041.6元、一次性伤残就业补助金40104元、停工留薪期工资25065元；3、本案一、二审案件受理费由海外旅游公司承担。事实与理由：***对一审认定的其他事实无异议，但对工资标准有异议，该认定既无事实依据也无法律依据。***作为从事海外旅游工作的导游，每月的工资均超过万元，一审认定2760元/月为***的工资标准背离了社会的正常价值。由于海外旅游公司没有依法向***支付工资报酬，导致***无法举证证明自己的正常收入，因此***在仲裁阶段参照2016年度湖南省在岗职工平均工资5013元/月主张自己的各项工伤保险待遇。***认为，工资标准依法应由海外旅游公司承担举证责任，如海外旅游公司不能举证证明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，海外旅游公司提供的证据无法说明其依法向***支付了工资和***的工资标准。虽与***的工资标准存在差距，但***认为仲裁裁决参照2016年度湖南省在岗职工平均工资5013元/月确定***的各项工伤保险待遇是符合法律规定的，一审判决违背了基本事实和法律规定，依法应当予以纠正。因此，请求二审依法改判海外旅游公司依照仲裁裁决标准向***支付一次性伤残补助金差额24117元、一次性医疗补助金差额16041.6元、一次性伤残就业补助金40104元、停工留薪期工资25065元。

海外旅游公司辩称：一审计算***的平均工资正确。因旅游行业特殊性，每月工资由带团数量和时间来确定，根据海外旅游公司的计算，***的月平均工资为2642元，***所称在海外旅游公司领取的月工资过万与行业水平不符。导游有部分收入来自带团过程中带领游客购物的收入，私自收取商家回扣的隐性收入，无论其真实收入是多少，与旅行社无关。

海外旅游公司向一审法院起诉请求：1、判令海外旅游公司无需向***支付110286元；2、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***在海外旅游公司从事导游工作。海外旅游公司为***缴纳了工伤保险。2017年2月16日，***在泰国带团过程中遭遇车祸，造成腿骨骨折。经工伤及伤残等级认定，***伤残构成工伤九级。***因此获得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金24062.4元，合计45062.4元。***受伤后于2017年2月16日至2017年2月18日在泰国当地住院治疗。2018年7月17日至2018年7月25日在长沙市中医院住院治疗，接受骨折内固定取出手术。***合计住院11天。***住院治疗费由工伤保险基金支付，海外旅游公司并未承担相关费用。因对工伤待遇赔付存在争议，海外旅游公司遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出了劳动争议仲裁申请。该仲裁委作出开劳人仲字（2020）第215号裁决书，裁决海外旅游公司应当向***支付一次性伤残补助金24117元、一次性工伤医疗补助金16041.6元、一次性伤残就业补助金40104元、停工留薪期工资25065元、护理费1540元、住院伙食补助金费110元。海外旅游公司对该仲裁裁决不服，遂诉至法院，请求判如所请。

庭审中，海外旅游公司主张***在其公司工作期间没有底薪，其工资全部来自带团的收入，并出具2016年1月至2017年2月期间***带团的收入情况。***对于该带团团费收入情况予以认可，但主张***的收入除团费外，还有其他收入，海外旅游公司所递交材料不足以反映***的实际收入情况。

一审法院认为，本案核心争议焦点在于***受伤前工资标准的确定问题。根据海外旅游公司向法院递交的证据材料，并结合***导游岗位的工作特点，确定海外旅游公司所主张的***的工资组成情况属实，经核算，确认***受伤前的平均工资标准为2760元／月。故***的工伤待遇应当按照该标准予以核算。结合***的受伤情况，确认***应当享有一次性伤残补助金24840元（2760元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金22080元（2760元／月×8个月），一次性伤残就业补助金22080元（2760元／月×8个月）。因***已经从工伤保险基金领取了一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金24062.4元，故海外旅游公司还应当向***补齐一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金差额共计23937.6元（24840元＋22080元＋22080元－21000元－24062.4元）。对于停工留薪期的工资支付问题，结合***的受损情况，原仲裁裁决酌定停工留薪期为5个月并无不当。现结合确认的***的工资标准，故确认海外旅游公司还应当向***支付停工留薪期工资13800元（2760元／月×5个月）。对于住院伙食补助费、护理费的支付问题，原仲裁裁决所确认的标准及时间并无不当，亦予以确认，故海外旅游公司应当向***支付住院伙食补助费110元、护理费1540元。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南海外旅游有限公司于判决生效之日起七日内向***支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金差额共计23937.6元；二、湖南海外旅游有限公司于判决生效之日起七日内向***支付停工留薪期工资13800元；三、湖南海外旅游有限公司于判决生效之日起七日内向***支付住院伙食补助费110元、护理费1540元；四、驳回湖南海外旅游有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南海外旅游有限公司承担2元，***承担3元。

本院二审期间，海外旅游公司提交了新证据，***对该新证据不持异议，本院予以采信。

二审查明：1、2019年4月11日，***从海外旅游公司领取一次性伤残补助金24052元；2020年5月11日，海外旅游公司向***支付一次性就业补助金及工伤手术补助45117元；***另从工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金24062.4元。2、***陈述，其工资组成有海外旅游公司支付的带团费用,还有一部分为带团在境外旅游时，与海外旅游公司签订了协议的当地消费单位支付的返点费用。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于***的工资标准问题。经审查，《工资支付暂行规定》第三条规定：工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本案中，***主张其带团在境外旅游时由当地消费单位支付的返点费用属于其工资报酬，但现未有证据证明双方就该部分返点费用有相关约定，且***亦未提供返点费用的具体金额，故***的该项主张依据不足，本院不予采纳。故此，一审认定***受伤前的平均工资标准为2760元/月并无不当。一审据此计算***的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等共计82800元亦无不妥。另海外旅游公司还需支付***住院伙食补助费、护理费等共计1650元。综上，海外旅游公司需向***共计支付84450元。现***已领取各项工伤保险待遇共计93231.4元（24062.4元+24052元+45117元），故海外旅游公司无需再向***支付工伤保险待遇相关费用。

综上所述，海外旅游公司的上诉请求成立，本院予以支持；***的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条、《工资支付暂行规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5458号民事判决；

二、湖南海外旅游有限公司无需再向***支付涉案工伤保险待遇费用（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费）。

一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　王　勇

审判员　　陈　瑶

二〇二一年三月十日

法官助理邹志斌

书记员龙韦钰

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。