重庆某某服务有限公司与董某某,重庆市某某投资集团科技有限责任公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民事判决书 (2022)渝04民终1279号 上诉人（原审原告）：重庆某某服务有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县。 法定代表人:汪某某,公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：李某某，女，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：董某某，男,1977年5月5日出生,汉族,住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：***，重庆市江北区观音桥中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：重庆市某某投资集团科技有限责任公司，住所地重庆市南岸区。 法定代表人:沈某某,公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。 上诉人重庆某某服务有限公司（以下简称重庆某某公司）因与被上诉人董某某、重庆市某某投资集团科技有限责任公司（以下简称重庆市某某投资公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民法院(2022)渝0242民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理中，对上诉人重庆某某公司的委托诉讼代理人***、被上诉人董某某的委托诉讼代理人***、被上诉人重庆市某某投资公司的委托诉讼代理人***进行了调查询问。本案现已审理终结。 重庆某某公司上诉请求：一、撤销酉阳县人民法院(2022)渝0242民初1435号民事判决；二、将本案发回重审或依法改判；三、由董某某负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对退工时间认定不清，导致适用法律错误。重庆市某某投资公司将董某某退回的时间为2021年3月31日，并非2020年10月，即2020年10月至2021年3月31日期间董某某仍处于重庆市某某投资公司的实际用工管理中，在此期间重庆市某某投资公司通过重庆某某公司向董某某发放了待岗工资及生活费符合法律规定。本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条判令重庆某某公司按最低工资标准支付2020年10月至2021年3月期间的报酬。二、一审判决对工资发放情况认定错误。一审判决认定的2020年10月至2021年3月的工资发放金额为实发工资，没有包含重庆某某公司代扣代缴的社会保险个人应缴纳部分及个税。因此，即使需要补发待岗期间工资，一审判决认定的工资差额也是错误的。同时，若需要补发待岗期间工资，该行为也是重庆市某某投资公司未及时足额向重庆某某公司支付员工工资或生活费造成，重庆市某某投资公司存在过错，根据法律规定，也应判决重庆市某某投资公司承担连带支付责任，一审法院径行判决重庆某某公司承担支付责任无事实和法律依据。三、重庆某某公司解除与董某某的劳动合同关系合法，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。根据重庆市某某投资公司提供的董某某出勤相关证明材料，可以认定董某某存在旷工的行为。同时，在重庆某某公司未解除与董某某的劳动合同前，董某某已到其他单位上班。董某某同时存在多个违纪行为，重庆某某公司解除与其劳动合同关系并无不当。因此，重庆某某公司无需支付赔偿金。即使需要支付赔偿金，也是重庆市某某投资公司的过错导致，重庆市某某投资公司应当承担连带支付责任。 董某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确请求，驳回上诉人的诉讼请求。 重庆市某某投资公司辩称，请求撤销一审判决，改判驳回董某某的仲裁请求。 重庆某某公司向一审法院起诉请求：1.判决重庆某某公司无需向董某某支付待岗期间工资2300元；2.判决重庆某某公司无需向董某某支付违法解除赔偿金19,632.68元;3.判决由董某某承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年8月1日，重庆某某公司与董某某签订《劳动合同》，约定：期限为2019年8月1日至2021年7月31日，工作岗位为采矿工，基本工资为2000元/月。2016年11月14日，重庆某某公司（乙方）与重庆市某某投资公司（甲方）签订《劳务派遣协议》，期限为2016年11月14日至2019年11月13日止，本协议自动顺延至乙方派遣到甲方最后一名派遣员工的派遣期届满时为止。2020年9月27日，因政策性原因重庆市某某投资公司关闭，至今未恢复生产经营，亦未给董某某安排新工作，董某某在家待岗。2021年4月6日，重庆市某某投资公司向重庆某某公司发出《退工通知书》，载明董某某严重违反规章制度将其退回。2021年5月17日，重庆某某公司将落款时间2021年3月31日的解除劳动合同通知书邮寄送达给董某某，2021年5月20日董某某收到该通知书。2020年10月至11月，重庆某某公司每月向董某某支付待岗期间工资1210.28元，2020年12月至2021年2月，重庆某某公司每月向董某某支付待岗期间工资610.28元，2021年3月重庆某某公司向董某某支付待岗期间工资2170.28元（其中包括2021年3月870.28元和补发2020年10月至2021年2月差额部分，平均每个月差额为260元）。 2022年3月28日，董某某因与重庆某某公司劳动争议，酉阳县劳动人事争议仲裁委员会作出渝酉劳人仲案字[2022]第27号仲裁裁决书，裁决重庆某某公司向董某某支付违法解除劳动合同赔偿金19,632.68元、待岗期间工资2300元。重庆某某公司不服此仲裁裁决，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，用人单位重庆市某某投资公司因政策性原因关闭，重庆某某公司2020年10月至2021年3月每月向董某某支付待岗期间工资低于最低工资1700元，且董某某自认停工待岗期为5个月，故2020年10月至11月待岗期间工资为(1700-1470.28)元/月×2个月＝459.44元，2020年12月至2021年3月待岗期间工资为(1700-870.28)元/月×3个月＝2489.16元，共计2948.6元。 关于是否支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。即便双方对于董某某是否存在旷工事实存在相关争议，按照一般常理，重庆某某公司应当在作出解除劳动合同之前，向董某某发出限期到岗否则将与其解除劳动合同的相关通知。而通过本案的审理可知，重庆某某公司没有履行相关的程序，重庆某某公司在解除劳动合同中的相关行为有悖于《中华人民共和国劳动合同法》关于"构建和发展和谐稳定的劳动关系"的立法目的。该院认为，重庆某某公司对董某某作出的解除劳动合同通知书构成违法解除劳动合同，应当向董某某支付违法解除劳动合同赔偿金。董某某在重庆某某公司工作超过一年半不到两年，解除劳动合同前十二个月平均工资为（6518.52元＋11,879.86元+9727.18元+3177.08元+9938.16元+3730.81元+1700元/月×6个月）÷12个月＝4597.63元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条的规定，其违法解除劳动合同赔偿金为4597.63元/月×2×2＝18,390.52元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条之规定，应由劳务派遣公司向董某某支付经济补偿金或赔偿金，重庆市某某投资公司作为用工单位不具有向劳动者支付经济补偿金及赔偿金的法定义务。 据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》的六十七条之规定，判决:重庆某某公司支付董某某违法解除劳动合同赔偿金18,390.52元、待岗期间工资2948.6元。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆某某公司负担。 本院二审审理期间，重庆市某某投资公司的委托诉讼代理人以董某某2020年9月27日后已在其他单位工作为由，向本院申请开具律师调查令，调取董某某在2020年9月27日至2021年5月31日期间在云南省富源县的社会保险参保记录。经本院审查认为，该事实与审查重庆某某公司的解除行为是否合法没有关联性，本案无调取该证据之必要，故不予准许，具体理由在下文阐述。 二审中，各方当事人均未向本院举示新的证据。 本院二审查明：重庆某某公司与董某某签订劳动合同后，重庆某某公司为董某某缴纳了养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险至2021年3月。其中，董某某养老保险个人应缴纳部分2019年度为293.12元/月、2020年度为262.56元/月、2021年度为279.28元/月；董某某失业保险个人应缴纳部分2019年度为18.32元/月、2020年度为16.41元/月、2021年度为17.46元/月；董某某医疗保险个应缴部分为78.28元/月。上述费用，由重庆某某公司从董某某的应发工资中予以代为扣缴。同时，董某某应缴纳的个税，也由重庆某某公司在董某某的应发工资中予以代为扣缴，但双方对代为扣缴2020年3月前的个税金额未举示证据证明。 重庆某某公司认可董某某的工资由基本工资、绩效工资组成。董某某2019年10月至2021年9月的实发工资分别为：4943.59元、6070.41元、10,868.77元、6804.47元、11,166.10元、10,162.23元、6518.52元、11,879.86元、9727.18元、3177.08元、9938.16元、3730.81元。一审判决查明的2020年10月至2020年3月期间重庆某某公司向董某某支付的工资亦为实发工资。董某某以重庆某某公司作为申请人向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求重庆某某公司支付违法解除劳动合同赔偿金32,799.92元、待岗工资65,599.84元。 二审中，重庆市某某投资公司自认其至今未恢复生产。重庆市某某投资公司以董某某在2021年3月21日至31日期间旷工为由将董某某退回重庆某某公司，重庆某某公司以董某某严重违反用人单位的规章制度为由向董某某发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明劳动合同解除时间为2021年3月31日，该通知书于2021年5月20日送达董某某，但董某某在仲裁庭审时认可双方劳动合同解除时间为2021年3月31日。董某某签字确认的《重庆某某服务有限公司劳务派遣员工奖惩管理制度》第十五条规定：有下列表现之一的员工（包括但不限于下列行为），属严重违反公司规章制度，给予违纪解除劳动合同：……10.根据用工单位考勤记录，连续旷工三天及其以上或一年内累计旷工5天及其以上的。 本院二审查明的其他事实与一审法院判决确认的其他事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否存在尚欠劳动报酬未支付完毕的情形，以及尚欠的金额如何认定；二、重庆某某公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；三、本案的支付责任主体如何认定。针对上述争议焦点，作如下评析： 关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”对于该条规定的“被派遣劳动者在无工作期间”应理解为劳务派遣单位未将劳动者派遣至用工单位或被用工单位合法退回的期间。对于劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位，但因用工单位自身原因未安排工作期间，应认定为有工作但无法提供劳动的期间，对于该期间被派遣劳动者的劳动报酬应当按照《中华人民共和国劳动合同》第六十三条“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”的规定，与用工单位的劳动者实行同样的报酬待遇。 本案中，重庆市某某投资公司因自身原因导致停产，参照《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，董某某待岗未被退回重庆某某公司期间的第一个工资支付周期，即2020年10月应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，第二个工资支付周期起则可按当地最低工资标准的70%支付。董某某待岗后的第一个工资支付周期，即2020年10月应按提供劳动的正常工资支付，由于董某某每月工资组成为基本工资加绩效工资，每月工资不等，故2020年10月应支付的工资可按前十二个月的应发平均工资支付。虽然因2019年10月至2020年9月重庆某某公司代董某某扣缴的个税无法查明，但根据董某某的2019年10月至2020年9月的实发平均工资7915.60元/月来看，董某某2020年10月应补足的工资差额应超过6088.07元（7915.60元-1827.53元）。2020年11月至2021年3月期间应支付董某某的生活费应为5950元（1700元×70%×5个月），重庆某某公司在这期间向董某某支付的应发工资为6790.96元，故2020年11月1日至2021年3月期间重庆某某公司不存在欠付生活费的情形。虽然一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，认定董某某未提供劳动期间的工资应都按当地最低工资标准计算，并按实发工资计算已发工资不当，但因董某某应补发的2020年10月工资已超过一审判决认定的2948.6元，一审判决金额对重庆某某公司有利，且董某某在酉阳县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后未提起诉讼，一审判决后也未提起上诉，视为其认可一审判决金额。因此，对一审判决的待岗期间工资2948.6元，本院予以维持。 关于焦点二。重庆市某某投资公司以董某某2021年3月21日至31日期间存在旷工为由，将董某某退回重庆某某公司，重庆某某公司以董某某严重违反规章制度为由解除与董某某的劳动合同。由于重庆市某某投资公司于2020年9月27日停产，至今未恢复生产作业，董某某未到岗并非其自身原因造成，且没有证据证明重庆某某公司或重庆市某某投资公司提前通知董某某于2021年3月21日至31日期间到重庆市某某投资公司报到。因此，本案不能认定董某某2021年3月21日至31日期间存在旷工的行为，重庆某某公司以董某某严重违反公司规章制度为由解除与董某某的劳动合同不符合法律规定，一审判决认定其违法解除劳动合同并无不当。 重庆某某公司主张在其解除与董某某劳动关系前，董某某已与其他单位建立了劳动关系，重庆某某公司亦有权解除劳动合同关系。首先，法律并不禁止劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系。其次，重庆某某公司并未举示证据证明其规章制度有规定劳动者不得同时与其他单位建立劳动合同关系，并将该行为作为严重违反规章制度的行为。再次，即使董某某在重庆市某某投资公司停产期间到其他单位工作，也无证据证明该行为给重庆某某公司或重庆市某某投资公司造成了损失。因此，即使在重庆市某某投资公司停产期间董某某到其他单位工作，亦不能作为重庆某某公司解除劳动合同的理由，重庆市某某投资公司申请开具律师调查令调查该事实亦无此必要。对于一审判决计算的违法解除劳动合同赔偿金，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。 关于焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬……”，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行”的规定，重庆某某公司应承担欠付工资及违法解除劳动合同赔偿金的支付责任。重庆某某公司主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，重庆市某某投资公司应承担连带支付责任。本案中，董某某在申请劳动仲裁时并未请求重庆市某某投资公司承担支付责任，且本案诉讼也是由重庆某某公司作为原告提起，董某某并未提出重庆市某某投资公司承担支付责任的诉讼请求，因此，本案不能超出董某某的仲裁请求范围判令重庆市某某投资公司承担连带支付责任。至于重庆市某某投资公司是否应承担相应责任，重庆某某公司可根据双方签订的劳务派遣协议另案主张权利。 综上，重庆某某公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆某某服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月五日 法官助理*** 书记员*** -1-