深圳市越众（集团）股份有限公司与某某、广东致业工程建设有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终2261号

上诉人（原审被告）：深圳市越众（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区红岗北路**越众产业园****，统一社会信用代码91440300192192819R。

法定代表人：夏可夫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾方玉，广东万**海天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东致业工程建设有限公司，住所，住所地广东省中山市**城桂公路******社会信用代码91442000075050010W。

法定代表人：张进杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐志勋，广东雅商律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：**，男，1972年9月19日出生，汉族，住广东省深圳市福田区****************。

上诉人深圳市越众（集团）股份有限公司（以下简称越众公司）因与被上诉人广东致业工程建设有限公司（以下简称致业公司）、**建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

越众公司上诉请求：撤销一审判决，驳回致业公司的诉讼请求。事实和理由：一审查明事实错误，本案工程欠款应由**承担支付责任。一、**是华发生态庄园幼儿园安装消防工程合同（以下简称安装消防合同）的实际履行人。致业公司承认其收到**支付其的15万元工程款，同时越众公司向致业公司付款是基于**的委托而支付，**实际参与该合同的履行，是实际履行人。而且**向越众公司出具承诺书，承诺承担安装消防合同的全部责任。二、中山市华发生态庄园幼儿园项目，越众公司为施工总承包，后将该项目分包给**，并与其签订《经营责任书》，**对华发生态庄园项目自主经营、财务独立结算、自负盈亏、承担履约过程中发生的一切民事责任和经济损失。

致业公司辩称，**与越众公司是否挂靠是其内部关系，与致业公司无关，致业公司与越众公司存在工程关系，越众公司应按照合同支付工程款。越众公司上诉无事实及法律依据，应予以驳回。

**二审期间未到庭接受调查，也未提交书面答辩意见。

致业公司向一审法院起诉请求：越众公司向致业公司支付工程款572399.72元及利息（从2018年5月30日按中国人民银行同期贷款利率计算至支付完毕之日）。一审诉讼中，致业公司变更诉讼请求为越众公司向致业公司支付工程款422399.72元及利息（从起诉之日即2019年6月19日按中国人民银行同期贷款利率计算至支付完毕之日）。

一审法院认定事实：1.2016年10月24日，越众公司与致业公司签订安装消防合同，约定：甲方为越众公司，乙方为致业公司；工程名称为华发生态庄园幼儿园安装消防工程，地址为中山，地址为中山市沙溪新濠路土建及建设单位进度要求；承包方式为包工包料，包报建、检测、验收、出证、税金；合同采用清单固定综合单价包干方式，总价暂定827165.08元；付款方式为，主体结构封顶后30个工作日，乙方提供相应的工程款金额发票，甲方支付给乙方合同总价的30%（月底付款），工程竣工验收后15个工作日，甲方支付至合同总价的95%给乙方，甲方授权乙方自行负责对办理建设单位的竣工结算，同时甲方必须提供所有水电变更及签证的资料原件给乙方，工程保修金按国家标准进行扣取，保修期按总包合同执行；工程施工中根据施工项目的要求调配要无条件服从，原则上不存在签证用工，如有甲方指令要求增加项目或合同外辅助用工的，乙方不得拒绝；签证用工按项目部另行用工任务单执行，其中大工按200元/工日、普工按150元/工日（每工日工作时间为9小时）。安装消防合同还约定了其他内容。

2.2016年10月31日越众公司作为总承包方，案外人中山市华发生态园房地产开发有限公司（以下简称华发公司）作为发包方，就位于中山市沙溪镇新濠路88号的华发生态庄园幼儿园工程签订建筑工程施工合同，约定发包方将该幼儿园工程（包括土建及水电安装工程）委托总承包方施工，施工范围包括桩基础工程、基础工程、主体结构工程、给排水工程、电气工程、消防工程等；结算价款的5%作为保修金，工程质量保修期自工程移交验收合格之日起计算，具体规定详见房屋建筑工程质量保修书；分项工程的保修期满并完成保修责任后30个日历天内按照分项工程造价结算价的5%退还保修金，主体工程在2年保修期满并完成保修责任后30个日历天内退还保修金。合同附件中房屋建筑工程质量保修书载明，装饰工程保修期为2年，电气线管、给排水管道、设备安装工程保修期为2年。合同附件中二号清单费用汇总表反映安装部分共计827165.08元，其中幼儿园给排水部分95312.53.元、幼儿园电气部分223954.14元、幼儿园消防部分507898.41元。建筑工程施工合同还约定了其他内容。

3.2017年1月，越众公司与**就华发生态庄园幼儿园工程签订经营责任书，约定：**向越众公司承包华发生态庄园幼儿园工程，承包范围包括桩基础工程、基础工程、主体结构工程、防水工程、内外装饰工程、给排水工程、电气工程、消防工程等；由**全权负责该项目所有事宜，**可自行组织项目班子并接受越众公司监督管理；**承包工程的工期、工程质量、保修责任、所选设备及材料、工程计量等均按越众公司与发包方（华发公司）签订的施工合同的要求或规定；根据工程施工要求，**有权选配施工人员、租赁设备、机具，采购工程所需各种材料；**按承包范围内完成的每批工程款（含税）的1.5%向越众公司上缴利润，发包方支付给越众公司的工程款到账后，越众公司扣除税金、规费、综合保证金、应上缴利润、管理人员工资、代缴款、代付款、代扣代付工程实际发生的越众公司代缴或约定可扣除的其他费用后再支付给**；**承包实行自主经营、财务独立核算、自负盈亏，承担履约过程中发生的一切民事责任和经济损失。经营责任书还约定了其他内容。

后**向越众公司出具关于华发生态幼儿园工程安装消防工程合同签订的承诺书，主要内容为：因华发生态园幼儿园工程的施工总承包工程所需，需以越众公司名义与致业公司签订华发生态园幼儿园工程安装消防工程合同；**承诺，该合同所签订内容为本工程实际发生，由其本人对合同真实性负责，涉及相关风险责任由本人承担；**承诺因该合同引起的材料款（包括分包工程款）、违约款、材料质量及工程质量和安全问题及其他纠纷均与越众公司无关，其本人及其他相关方不得因此而向越众公司进行任何索赔，同时该工程的合同款、保修、质量、安全事宜及其所造成的一切责任均由其本人负责，越众公司不承担任何相关责任。

3.致业公司称，**是越众公司派驻的现场施工负责人，其通过**与越众公司进行联系。越众公司称，**并非其员工，**是华发生态庄园幼儿园项目整体工程的实际施工人，建筑工程施工合同实际是由**负责施工，越众公司并非参与施工过程，其与**就涉案项目是转包关系。

4.2017年3月3日，案外人中山市检通建设工程质量检测有限公司出具排水管件检验报告，反映华发生态庄园幼儿园工程排水管件检验合格。2017年4月26日、28日，广东省建设工程质量安全监督检测总站分别出具建筑给水管材检验报告、电线电缆检验报告，反映华发生态庄园幼儿园工程中水管、电缆检测结果符合有关检测标准的要求。

2018年3月30日，案外人广东中业消防技术有限公司对华发生态庄园幼儿园工程（即中山市沙溪镇华发容闳幼儿园工程）及室内装修工程进行建筑消防设施检测后，出具检测报告，反映前述工程消防系统及消防设施合格。后中山市公安消防支队沙溪大队出具山公G消验字[2018]第0016号建设工程消防验收意见书，反映涉案华发生态庄园幼儿园工程经检测验收，综合评定该工程消防验收合格。

一审庭审中，越众公司与致业公司确认涉案工程于2016年12月开工，2018年4月底完工，2018年5、6月期间验收，2018年9月交付使用。

5.案外人深圳市普利工程咨询有限公司出具二号清单（安装部分）结算汇总表（以下简称结算汇总表），注明工程名称为沙溪容闳幼儿园主体建安工程合计1042399.72元：①二号清单费用安装部分金额775806.21元，其中幼儿园给排水部分90321.63元、幼儿园电气部分211705.1元、幼儿园消防部分473779.48元）；②变更部分金额131521.44元，增加生活水表2790.67元、增加消防水表18272.21元、变配电系统变更110458.56元），③签证部分135072.07元。**在结算汇总表空白处签名并手书“同意按此结算单整体结算”，后华发公司亦在该结算汇总表空白处加盖公章并经有关负责人员签名。

致业公司称，安装消防合同约定“甲方授权乙方自行负责对办理建设单位的竣工结算”，华发公司已在前述汇总表上盖章，视为其施工的涉案工程已结算。越众公司未与致业公司书面确认最终施工及结算内容，但按照合同约定其授权致业公司自行负责与华发公司结算，结算义务由致业公司负责，如华发公司已在结算汇总表上盖章，以华发公司的确认为准。

6.越众公司分别于2017年8月7日、8月18日、12月1日及2018年6月25日向致业公司转账支付100000元、150000元、120000元、100000元，合共470000元。一审诉讼中，致业公司、越众公司确认**另向致业公司支付了工程款150000元，越众公司、**合共已就涉案工程支付工程款620000元。

7.华发公司在2018年3月15日向致业公司出具承诺函，载明越众公司作为总承包方承包了其名下华发生态庄园幼儿园工程，其仍需支付越众公司1295000元，其承诺将敦促越众公司在其应支付的工程款到账后优先用于支付致业公司的款项，其将在应付越众公司的剩余工程款中暂扣与越众公司欠付致业公司等额的工程款，以约束越众公司履行付款义务。

8.致业公司是具有电子与智能化工程专业承包二级、建筑机电安装工程专业承包三级、消防设施工程专业承包二级、水利水电工程施工总承包三级等施工资质的建筑企业。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。**与越众公司签订的经营责任书以及**向越众公司出具的承诺书反映，**承包以“自主经营、财务独立核算、自负盈亏”方式向越众公司承包华发生态庄园幼儿园工程，由**自行组织施工、采购机械设备及材料，且由**“承担履约过程中发生的一切民事责任和经济损失”，越众公司与**之间属于挂靠施工关系。挂靠人**以被挂靠人越众公司名义将华发生态庄园幼儿园工程中的安装消防工程分包给致业公司施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，涉案分包工程属于违法分包，相应的安装消防合同属于无效合同。

由于并无证据反映致业公司明知越众公司与**之间系挂靠关系或应当知道与其履行安装消防合同的真实交易人是**，而致业公司分包的消防、电气、给排水等施工内容均属于**挂靠越众公司的承包范围，致业公司已收取的涉案工程款大部分系由越众公司支付涉案工程价款，致业公司有理由相信其合同相对方为越众公司并向越众公司主张权利。涉案工程相关的建设工程消防验收意见书、建筑给水管材检验报告、电线电缆检验报告反映致业公司已完成的施工内容，且致业公司、越众公司确认涉案工程项目已在2018年5、6月份竣工验收并在2018年9月交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，致业公司有权向越众公司主张相应工程价款。消防安装合同约定“甲方(越众公司)授权乙方（致业公司）自行负责对办理建设单位的竣工结算”，结算汇总表经**及华发公司签字盖章，确认致业公司施工内容的工程结算总价1042399.72元，越众公司亦认可以华发公司认可的确认为准，一审法院采信致业公司陈述及证据，根据该结算汇总表认定致业公司施工内容的总造价为1042399.72元。致业公司与越众公司确认，越众公司及**已向致业公司支付涉案工程价款合共620000元，一审法院对此予以确认。

关于保修金的返还问题。尽管安装消防合同无效，但工程质量保修责任是承包人的法定义务，且合同任一方当事人均不应因合同无效而获得较合同有效时更多的利益，故有关保修金的支付期限仍应参照安装消防合同的约定。安装消防合同约定“工程保修金按国家标准进行扣取，保修期按总包合同执行”，总包合同即建筑工程施工合同约定“分项工程的保修期满并完成保修责任后30个日历天内按照分项工程造价结算价的5%退还保修金”，消防安装工程的保修金实际是指工程质量保证金，一审法院认定该工程质量保证金为52119.99元（1042399.72元×5%）。对于该工程质量保证金的返还，建筑工程施工合同约定装饰工程保修期为2年以及电气线管、给排水管道、设备安装工程保修期为2年等相关约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”规定，致业公司施工项目于2018年4、5月验收，至今不满两年，相应的工程质量保证金尚不具备返还条件。故一审法院认定越众公司实际到期应支付致业公司的剩余工程价款为370279.73元（总造价1042399.72元-未到期的工程质量保证金52119.99元-已付工程款620000元）。

越众公司未及时支付致业公司工程价款，造成致业公司资金被占用的利息损失，致业公司主张越众公司自起诉之日计付逾期付款利息，一审法院予以支持。因中国人民银行2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审法院依法调整利息计算标准为：以370279.73元为基数，从2019年6月19日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、越众公司于判决发生法律效力之日起七日内向致业公司支付工程款370279.73元及利息（计算方法：以370279.73元为基数，从2019年6月19日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回致业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7636元（致业公司已预交9524元，由一审法院退回致业公司1888元），由致业公司负担942元，越众公司负担6694元（越众公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付致业公司。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，双方当事人对致业公司施工的工程总造价为1042399.72元、致业公司已收取工程款620000元以及致业公司已完成涉案工程并交付使用的事实均无异议，本院予以确认。围绕越众公司的上诉请求及双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为越众公司是否应承担涉案工程款的支付责任。

越众公司上诉认为，**为安装消防合同的实际履行人，应由**承担支付工程款责任。本院认为，涉案安装消防合同是由越众公司与致业公司签订，合同上加盖了双方公章，没有证据反映致业公司明知越众公司与**之间存在转包关系或知悉**是安装消防合同的实际履行人，且越众公司曾向致业公司支付涉案工程的部分工程款，在此情况下，致业公司有理由相信其合同相对方为越众公司。越众公司称**向其出具承诺书及签订经营责任书，属于越众公司与**之间的内部关系，不能对抗致业公司。因此，越众公司据此认为其不应承担责任的主张缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定越众公司应向致业公司支付相应的工程款及利息并无不当，本院予以维持。此外，对当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。

综上所述，越众公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7636元，由上诉人深圳市越众（集团）股份有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　黄岳文

审判员　　吴合波

审判员　　马燕清

二〇二〇年十月十二日

书记员　　杨俊彦