云南水投丽都投资开发有限公司、曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司建设用地使用权纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云民终748号

上诉人（原审原告、反诉被告)：云南水投丽都投资开发有限公司。住所地：云**省曲靖市沾益县**平镇庄家湾村委会。

法定代表人：浦仕雷，董事长。

委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：蔡雨林，云南水投丽都投资开发有限公司员工。代理权限：一般授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告)：曲靖市凯晨房地产开发有限责任。住所地：云**省曲靖市环城**路**江大楼大楼。

法定代表人：张仕升，董事长。

委托诉讼代理人：莫江，云南恒序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审第三人）：云南省水利水电投。住所地：云**省昆明市穿金路**号水利大厦**楼利大厦二楼。

法定代表人：陶关亮，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：秦龙艳，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：史炜，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南水投丽都投资开发有限公司（以下简称丽都公司）因与上诉人曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司（以下简称凯晨公司）、上诉人云南省水利水电投资有限公司（以下简称水投公司）国有土地使用权转让合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，进行了调查。上诉人丽都公司的委托诉讼代理人沈汉卿、蔡雨林，上诉人凯晨公司的法定代表人张仕升及委托诉讼代理人莫江，上诉人水投公司的委托诉讼代理人秦龙艳、史炜到庭参加诉。本案现已审理终结。

丽都公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、判令由凯晨公司支付22号地代垫购地款16529603元；三、判令凯晨公司支付代偿税款2098295.69元；四、由凯晨公司承担一、二审诉讼费、保全费、保全担保费及其他相关费用。上诉理由：1、丽都公司根据合作协议的约定，协助凯晨公司与沾益县国土资源局（以下简称沾益国土局）签订涉案22、23号地的《国有建设用地使用权出让合同》，不存在任何违约行为。水投公司、丽都公司在合作协议中的义务有两方面，一是引进凯晨公司，二是由水投公司通过沾益国土局采取挂牌出让方式取得22、23号地的土地使用权，再办到凯晨公司名下，由凯晨公司开发。而实际履行协议中，凯晨公司以自己的名义实际参与土地招拍挂并与沾益国土局签订出让合同，变更了合作协议中关于水投公司、丽都公司在拿地过程中应承担的义务,水投公司、丽都公司的义务已完成,合作协议终止履行。凯晨公司既然与沾益国土局签订了出让合同，该合同能否履行在于凯晨公司是否按约交纳土地出让金，而与水投公司、丽都公司已无关系。正因为22号地土地出让金未交纳，凯晨公司无法取得该地土地使用权，水投公司、丽都公司已从拿地环节跳开，不应再按照合作协议承担22号地未办到凯晨公司名下的违约责任。本案不存在国有土地的转让行为，丽都公司代凯晨公司支付的税款应由凯晨公司返还。2、一审判决适用法律错误。凯晨公司的反诉已超过诉讼时效。按照合作协议约定，若水投公司不能在2012年4月10日前将土地使用权办到凯晨公司名下，丽都公司应在5日内全额返还投资，并承担违约责任，凯晨公司最迟应在2014年4月15日主张权利，其2015年9月才提起反诉，已超过诉讼时效。3、一审判令由水投公司、丽都公司连带偿还凯晨公司支付给沾益县人民政府（以下简称沾益政府）的2700万元购地款，违反合同相对性。2700万元购地款是凯晨公司与沾益国土局签订22号地出让合同时支付给沾益政府的，退款主体应是沾益政府。且水投公司在与沾益政府签订的终止协议中已约定沾益政府退还给水投公司的款项并不包括凯晨公司以自己的名义交纳的22号地的出让金，故凯晨公司应向沾益政府主张返还，而且返还的款项中还包括水投光公司、丽都公司为其垫付的款项。4、一审判令丽都公司承担29688000元的违约责任，违反损失填平及公平原则。请二审法院依法查明案件事实，支持丽都公司的上诉请求。

针对丽都公司的上诉，凯晨公司答辩称，凯晨公司参与22、23号地的竞拍是受水投公司及丽都公司的指使，并非凯晨公司抛开合作协议，单独竞拍。与沾益政府签订终止协议及解除合同协议的主体是水投公司，而非凯晨公司。对于22、23号地，凯晨公司没有提供购买资金的义务，凯晨公司支付合作款是有约定条件的。合作协议签订后，凯晨公司已按约支付了第一笔费用，但至今支付第二笔费用的条件尚不成就。丽都公司上诉主张违背客观事实。关于诉讼时效，合作协议直到现在仍未履行完毕，且各方坚持不解除合同。凯晨公司于2015年3月3日向水投公司提出书面赔偿要求，水投公司对此出具复函，凯晨公司的反诉未超过诉讼时效。丽都公司的违约行为已给凯晨公司造成巨大损失，一审仅判令其承担2000多万的违约金过低。22号地的购地款是丽都公司打到凯晨公司的账户，凯晨公司代丽都公司打给沾益政府的。根据水投公司与沾益政府签订的和解协议，购地款由沾益政府退还给水投公司，再由水投公司退还给凯晨公司。丽都公司的上诉没有任何依据，请二审法院驳回上诉。

针对丽都公司的上诉，水投公司答辩称，同意丽都公司的上诉请求。

凯晨公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丽都公司及水投公司的全部诉讼请求，支持凯晨公司一审诉讼请求。上诉理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。（1）一审认定丽都公司通过沾益县西平镇拆迁补偿领导小组（以下简称西平拆迁小组）并以其名义向凯晨公司转账支付5000万元，证据不足。因凯晨公司是代水投公司参与22、23号地的竞拍，故水投公司才向凯晨公司支付了5000万元的购地款及300万元的竞卖保证金。但该5000万元是西平补偿小组以“暂借款”的名义向凯晨公司支付，没有证据证明是代水投公司支付，若西平拆迁小组向凯晨公司主张返还，凯晨公司仍应承担返还义务。（2）一审认定丽都公司为22号地实际支付16529603元，为23号地实际支付32375465元，证据不足。2、一审判决未客观公正的阐述凯晨公司在一审诉讼过程中提出放弃取得22号土地使用权的真实意思表示。因22号地块由水投公司退回给沾益政府，土地使用权由沾益政府办到指定的其他公司名下，22号地客观上已不可能成为合作标的，凯晨公司是基于丽都公司、水投公司的违约行为才被迫放弃该地块。3、一审判令由凯晨公司向丽都公司返还23号地垫资款，向水投公司支付23号地差价款错误。合作协议约定，凯晨公司仅是协助水投公司、丽都公司拿地，在水投公司或丽都公司取得土地使用权后，办理到凯晨或指定的公司名下，凯晨公司依约交付合作资金。根本不存在水投公司或丽都公司为凯晨公司垫资的情况，两公司支付土地出让金是其义务。4、一审判决仅追究了丽都公司、水投公司就22号地的违约责任，且对资金利息、违约金的计算与合作协议不符，应该纠正。丽都公司、水投公司违约，应按合作协议在2012年4月15日前全额返还凯晨公司已交付给丽都公司的5000万元预付款及1000万元购地款，并按银行利息的三倍承担资金占用费，同时赔偿协议总金额14838.75万元的20%的违约金。凯晨公司主张的资金占用费是计算至款清之日，但一审法院仅算至2015年11月15日。请二审法院支持凯晨公司的上诉请求。

针对凯晨公司的上诉，丽都公司答辩称，西平拆迁小组支付给凯晨公司的5000万元，是水投公司向其所借，凯晨公司是水投公司指定的收款人，凯晨公司担心西平拆迁小组向其主张权利完全没有必要。水投公司及丽都公司就涉案土地向沾益政府已缴纳了预付款，一审认定的22、23号地水投公司、丽都公司的垫资款金额正确。22、23号地的土地使用权出让合同都是凯晨公司与沾益国土局签订，水投公司在与沾益政府商谈两地的处理决定时，对其进行了处分，但没有得到凯晨公司的追认。由于各方已以实际行动变更了合作协议，合作协议不再履行,故丽都公司无需再垫资，不构成违约，也不应该支付违约金及资金占用费。

针对凯晨公司的上诉，水投公司答辩称，同意丽都公司的答辩意见。

水投公司上诉请求：撤销一审判决第三项，由凯晨公司承担本案诉讼费用及保全费、保全担保费及其他相关费用。上诉理由：1、凯晨公司以自己的名义参与竞拍，并就22、23号地与沾益政府签订土地使用权出让合同，合作协议约定的拿地方式已被凯晨公司的实际行为变更，水投公司、丽都公司已经履行完义务,违约基础不复存在。2、凯晨公司的反诉请求超过诉讼时效。水投公司依法提出诉讼时效抗辩，其反诉请求依法不成立。理由与丽都公司的一致。请二审法院支持水投公司的上诉请求。

针对水投公司的上诉，丽都公司同意水投公司的上诉请求及理由。

针对水投公司的上诉，凯晨公司的答辩意见与前述针对丽都公司上诉的答辩意见一致。

丽都公司一审诉讼请求：1、由凯晨公司偿还丽都公司代垫购地款48905068元、土地竞买保证金300万元、税费2098295.69元，合计54003363.69元；2、由凯晨公司按年利率6.8％计算向丽都公司支付至2016年4月30日的资金占用费14714589.61元，以及直至全部垫付款支付完毕止按此标准计算所得的资金占用费；3、由凯晨公司承担本案案件受理费、保全费、保全担保费及其他相关费用。

凯晨公司一审反诉请求：1、由丽都公司及水投公司继续履行《合作协议》所约定的各项义务（后又明确表示不愿意再行取得22号地的土地使用权）；2、由丽都公司全额返还凯晨公司所交的全部资金人民币6000万元；3、由丽都公司以6000万元为基数，按照同期银行贷款利率的3倍向凯晨公司支付从2012年4月15日起至款项退还清偿之日止期间的资金占用费，暂计算为3855万元。(其中预付款5000万元从2012年4月15日暂计算至2015年11月15日，按三年来中国人民银行3年期最低贷款基准利率6％计算，月利率为l.5％，资金占用费计算为3225万元；垫付的竞买保证金1000万元从2012年5月15日暂计算至2015年11月15日，资金占用费630万元，合计为3855万元)；4、由丽都公司向凯晨公司支付违约金2967.75万元。以上合计诉讼标的总额为l2822.55万元；5、由水投公司对丽都公司所负退款义务和违约责任承担连带清偿责任；6、本案案件受理费、反诉案件受理费、保全费、保全担保费等相关费用由丽都公司及水投公司连带承担。

第三人水投公司向一审法院提出独立诉讼请求：1、由凯晨公司向水投公司支付23号地土地差价款1662.54万元；2、本案案件受理费、保全费、保全担保费及其他相关费用由凯晨公司承担。

一审法院确认案件事实：2011年l2月20日，在水投公司与沾益政府签订《投资协议》和《合作合同》的基础上，水投公司、丽都公司和凯晨公司签订了《合作协议》，协议约定：水投公司和丽都公司在充分发挥行业优势和支持地方水利建设的前提下取得土地资源，借助凯晨公司的专业技术和资金优势，共同开发曲靖市沾益县西南片区22号地和23号地。具体由水投公司负责通过沾益国土局采用挂牌方式出让取得两宗土地使用权，并办理到凯晨公司认可的一家公司名下，由凯晨公司开发。22号地和23号地共计197.85亩，由凯晨公司以75万元／亩(包括所有税费)的价格，向水投公司的代表即丽都公司支付土地款总额14838.75万元；由水投公司负责按期投资完成西河公园建设、修通目标地块周边城市主干道，完成地块三通一平，达到该地块合作项目开工建设条件，负责完成合作开发项目用地的拆迁、安置和补偿工作，保证项目用地无界址纠纷、项目产权明晰、无抵押等其它项义务；由丽都公司代表水投公司收取凯晨公司所支付的土地款，若水投公司未能在2012年4月10日内将该地块的土地使用权办理到凯晨公司认可的一家公司名下，丽都公司应当在5天内(2012年4月15日内)全额返还凯晨公司所交的全部资金，并按照同期银行贷款利率的3倍支付资金占用费和承担协议约定的其他违约责任，水投公司对丽都公司应承担的违约责任负连带责任；由丽都公司承担两宗土地转让手续过程中税费(按75万元／亩计算)，并开具相应金额的不动产国有土地使用权转让发票，协助凯晨公司办理用地规划手续有关工作；由凯晨公司在2012年2月21日前向丽都公司支付预付款5000万元，在凯晨公司认可的一家公司依法取得土地使用权后并满足进场开工条件的情况下支付2000万元，2012年12月31日前支付2000万元，剩余尾款在水景主体工程基本建城时支付；丽都公司未能履行协议规定的义务则应视为违约，违约应赔偿由此造成的一切经济损失，并承担除协议约定的违约责任外还应当向守约方赔偿协议总金额20%的违约金。协议签订后，凯晨公司于2012年2月8日向丽都公司支付2000万元预付款，于2012年3月5日向丽都公司支付了预付款3000万元，共计5000万元。2012年5月9日丽都公司通过西平拆迁小组并以其名义向凯公司转账支付5000万元。2012年5月15日丽都公司向凯晨公司汇款300万元，作为土地竞买保证金。在《合作协议》的实际履行过程中，凯晨公司于2012年5月15日以自己的名义参加了22号地和23号地的“招、拍、挂”，并以出让方式成交。凯晨公司于2012年5月15日与沾益县土地收购储备中心就22号地签订了《22号地建设用地使用权拍卖出让成交确认书》，于2012年6月15日与沾益国土局签订《22国有建设用地使用权出让合同》，合同约定22号土地面积为56349平方米（约84.52亩），成交价为每平方米1545元（1030042.65元/亩），总价为87059205元。2012年5月11日凯晨公司向沾益县财政局汇款2700万元，2012年6月12日丽都公司确认将其余款16529603元，抵作22号地土地款。故22号地共计交款纳土地款43529603元（27000000元+16529603元），其中凯晨公司实际支付27000000元，丽都公司实际支付16529603元，至今尚欠43529602元（87059205元-43529603元），凯晨公司至今尚未取得22号地土地使用权。凯晨公司于2012年5月17日就23号地与沾益县土地收购储备中心签订了《23号地建设用地使用权拍卖出让成交确认书》，于2012年6月15日与沾益国土局签订《23国有建设用地使用权出让合同》，合同约定，23号地面积为75553平方米(113.33亩)，成交价为每平方米905元(603330.67元/亩)，总价为68375465元。凯晨公司于2015年5月15日向沾益县财政局交付竞买23号地保证金3600万元，2012年7月11日丽都公司确认将其余款32375465元，抵作23号地土地款。故23号地已按合同约定交清土地款68375465元（3600万元+32375465元），其中凯晨公司实际支付330万元（36000000元-2012年5月15日丽都公司向凯晨公司的汇款300万元），丽都公司实际支付35375465元（含2012年5月15日丽都公司向凯晨公司的汇款300万元）。2012年10月19日凯晨公司依合同取得了23号地的土地使用权。丽都公司并支付23号地宗地测绘费12844.01元(发票金额22476.21元，面积132213平方米，23号地面积75553平方米，22476.21元÷132213平方米×75553平方米平方米=12844.01元)，印花税34187.70元，契税2051263.95元，合计2098295.66元。2013年10月21日水投公司与沾益政府签订《终止协议》，《终止协议》约定：终止《投资协议》和《合作合同》，双方同意在完善相关手续的基础上，将22号地及其他案外宗地的土地使用权变更到沾益政府指定的第三方公司名下；确认水投公司实际投资共计19300万元，由沾益政府分四次划拨给水投公司，沾益政府同意于2013年11月30日前归还案外未取得土地使用权的土地款本金73203400元，即未包包含22号地已交纳的土地款43529603元；2013年12月31日前支付资金占用费65000000元，其中包括22号地及其他案外宗地土地使用权转让所产生的契税约7000000元及其22号地、23号地相应的资金占用费。但因双方的纠纷未完全解决，水投公司以沾益政府仅于2013年12月24日归还购地款本金1500万元、2014年6月6日支付资金占用费1000万元、2014年12月25日支付资金占用费200万元，未按《终止协议》的约定全面履行义务为由，向曲靖市中级人民法院提起诉讼，请求判决沾益政府退还其投资款本金58203400元、支付资金占用费5300万元，支付逾期资金占用费25731330.15元。在诉讼过程中，双方达成《和解协议》，一致确认2013年10月21日签订的《终止协议》有效，由沾益政府退还水投公司投资本金58203400元（73203400元-1500万元），支付《终止协议》约定的资金占用费53000000元（6500万元-1200万元），逾期资金占用费25020765元，合计136224165元，扣除22号地实际缴纳价款43529603元，实际应付92694562元，并约定涉及22号地占用资金43529603元事宜，若丽都公司获得凯晨公司支付的资金占用费，水投公司应将沾益政府支付的该宗地块的资金占用费退还给沾益政府，若法院最终判决不予支持，则水投公司保留对该部分的诉权等内容。在双方签订《和解协议》的基础上，曲靖市中级人民法院作出（2016）云03民初5号调解书，确认《终止协议》有效，由沾益政府于2016年12月30日前支付水投公司人民币92694562元。

一审法院认为，本案的争议焦点是，一、丽都公司和凯晨公司的起诉是否已过诉讼时效。因双方签订的合同处于持续履行的过程中，且未就各自支付的款项等事宜作最终的结算和确认，故未过诉讼时效。二、《合作协议》是否已经履行完毕，以及是否存在继续履行。丽都公司和水投公司主张《合作协议》已经履行完毕。凯晨公司虽然提出继续履行《合作协议》的诉讼请求，但最终又提出不愿再行取得22号地土地使用权的诉讼主张，故一审法院对《合作协议》中双方能够履行，且已经履行的部分依法予已确认，对双方表明不再履行或者不能履行的部分，不再判决继续履行。三、哪一方负有向沾益政府支付土地款的义务，资金占用费如何承担。水投公司在与沾益政府签订《投资协议》的基础上，与丽都公司和凯晨公司签订合法有效的《合作协议》。虽然在实际履行过程中，双方并未完全按协议的约定履行，凯晨公司以自己的名义对22号地和23号地通过“招、拍、挂”得以成交，并取得23号地的土地使用权，但水投公司通过与沾益政府签订《投资协议》、《终止协议》和《和解协议》等，对本案涉及的22号地和23号地的相关权利义务作了约定，其中确定的沾益政府支付水投公司的资金占用费6500万元中，包含了23号地的土地逾价款774.46万元（结合《资金投入情况说明》，《投资协议》中约定的土地单价为53.5万元/亩,土地成交价为60.33万元/亩,差价为6.83万元/亩，113.33亩×6.83万元/亩=774.46万元)和22号地、23号地相应的资金占用费等。水投公司以其行为表明无论在22号地和23号地成交前，还是成交后，其均未放弃对22号地和23号地按《合作协议》的约定行使相关权利，故其对22号地和23号地依法亦应按《合作协议》的约定承担相应的义务。根据《合作协议》关于“具体由水投公司负责通过沾益县国土资源局采用挂牌方式出让取得两宗土地使用权，并办理到凯晨公司认可的一家公司名下，由凯晨公司开发”和“由凯晨公司在2012年2月21日前向丽都公司支付预付款5000万元，在凯晨公司认可的一家公司依法取得土地使用权后并满足进场开工条件的情况下支付2000万元，2012年12月31日前支付2000万元，剩余尾款在水景主体工程基本建城时支付”的约定，丽都公司提出的其为凯晨公司垫付22号地和23地土地款，以及由凯晨公司支付其资金占用费的主张不能成立，不予支持。凯晨公司已取得23号地的土地使用权，23号地依法应视为符合“办理到凯晨公司认可的一家公司名下，由凯晨公司开发”的约定条件，且凯晨公司在向丽都公司支付了预付款5000万元后，2012年5月9日丽都公司通过西平拆迁小组并以其名义向凯公司转账支付5000万元，2012年5月15日丽都公司又向凯晨公司汇款300万元，故凯晨公司提出的其为丽都公司和水投公司垫付23号地土地款的主张亦不能成立。基于23号地双方能够按《合作协议》的约定履行，且双方均表明愿按《合作协议》的约定履行，故根据《合作协议》关于“22号地和23号地共计197.85亩，由凯晨公司以75万元／亩(包括所有税费)的价格，向水投公司的代表即丽都公司支付土地款总额14838.75万元”的约定，凯晨公司在取得23号地土地使用权的情况下，依法应承担给付丽都公司支付的23号地土地款35375465元和给付水投公司主张的土地款1662.54万元（《合作协议》中约定的土地单价为75万元/亩,土地成交价为60.33万元/亩,差价为14.67万元/亩，113.33亩×14.67万元/亩=16625511元)。根据《合作协议》关于“由丽都公司承担两宗土地转让手续过程中税费(按75万元／亩计算)”的约定，丽都公司主张由凯晨公司偿还其税费2098295.69元的主张亦不能成立，不予支持。由于22号地虽然成交，但水投公司与沾益政府在《终止协议》中对22号地进行了处分，生效的曲靖市中级人民法院作出的（2016）云03民初字第5号民事调解书对《终止协议》亦进行了确认。水投公司不能按《合作协议》的约定，将22号地办理到凯晨公司认可的一家公司名下，由凯晨公司开发。凯晨公司亦明确表示不愿意再取得22号地土地使用权,故丽都公司和水投公司应按《合作协议》关于“由丽都公司代表水投公司收取凯晨公司所支付的土地款，若水投公司未能在2012年4月10日内将该地块的土地使用权办理到凯晨公司认可的一家公司名下，丽都公司应当在5天内(2012年4月15日内)全额返还凯晨公司所交的全部资金，并按照同期银行贷款利率的3倍支付资金占用费和承担协议约定的其他违约责任，水投公司对丽都公司应承担的违约责任负连带责任”的约定承担相应的违约责任，即依法应由丽都公司和水投公司返还凯晨公司22号地土地款2700万元及其2012年5月11日至2015年11月15日的利息1701万元（2700万元×6%×3倍×3.5年），合计4401万元。对于凯晨公司和丽都公司已支付的22号地土地款43529603元，由丽都公司、水投公司与沾益政府另行解决，凯晨公司不再享有该22号地已支付的土地款43529603元的权利。根据《合作协议》关于“丽都公司未能履行协议规定的义务则应视为违约，违约应赔偿由此造成的一切经济损失，并承担除协议约定的违约责任外还应当向守约方赔偿协议总金额20%的违约金。”的约定，凯晨公司提出的由丽都公司承担合同总金额20%的违约金2967.75万元的主张,因丽都公司部分违约,综合22号地的合同金额为6339万元(84.52亩×75万元/亩)等事实,由丽都公司和水投公司支付凯晨公司违约金12678000元（6339万元×20%）较为适当。根据丽都公司的申请，一审法院裁定对凯晨公司的财产予以保全，但丽都公司并未提供证据证实其支出财产保全担保费及其支出的具体数额，故一审法院不予支持双方均提出的由对方承担财产保全担保费的诉讼请求。遂一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十四条、第十五条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内给付原告（反诉被告）云南水投丽都投资开发有限公司“曲靖市沾益县西南片区ZCG2011-23地块”土地款32375465元及其保证金300万元，合计35375465元；二、由被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内给付第三人云南省水利水电投资有限公司“曲靖市沾益县西南片区ZCG2011-23地块”土地差价款16625400元；三、由原告（反诉被告）云南水投丽都投资开发有限公司和第三人云南省水利水电投资有限公司于本判决生效后30日内连带偿还被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司“曲靖市沾益县西南片区ZCG2011-22地块”土地款27000000元及其2012年5月11日至2015年11月15日的利息17010000元和违约金12678000元，合计56688000元；四、驳回原告（反诉被告）云南水投丽都投资开发有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币382690元，由原告（反诉被告）云南水投丽都投资开发有限公司承担185684元，由被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司承担197006元；反诉案件受理费341464元，由原告（反诉被告）云南水投丽都投资开发有限公司和第三人云南省水利水电投资有限公司承担150960元,由被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司承担190504元；第三人提出独立诉讼请求案件受理费121552元，由被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司承担；财产保全费5000元，由原告（反诉被告）云南水投丽都投资开发有限公司承担4000元，由被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司承担1000元。”

二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人凯晨公司提出三项异议：一、5000万元款项是西平拆迁小组以自己的名义转给凯晨公司，没有证据是受丽都公司委托。二、22号、23号地的土地出让金中，没有证据证明丽都公司分别了支付16529603元及32375465元。三、一审遗漏认定2015年3月3日，凯晨公司向丽都公司及水投公司主张赔偿，丽都公司于2015年3月3日回函，水投公司于2015年3月16日复函。对各方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。经审查，沾益政府对于作为土地使用权人凯晨公司就22号地支付土地出让金43529603元，23号地全部支付的事实已经确认，而凯晨公司自认22号地其实际支付的土地出让金仅为2700万元，23号地其支付的3600万元保证金折抵土地出让金，凯晨公司也未提交证据证明22号、23号地的土地出让金的其余款项由第三方支付，故其第二项异议不成立。对于凯晨公司向丽都公司、水投公司发函主张赔偿的事宜，丽都公司、水投公司表示收悉该函件，并进行了回复，故凯晨公司的第三项异议成立。凯晨公司的第一项异议本院将结合二审新证据予以评述。

二审中，丽都公司提交两组新证据：一、借款协议，欲证明水投公司向西平镇人民政府借款5000万元，指定收款人为凯晨公司。西平拆迁小组支付给凯晨公司的5000万元就是水投公司向西平镇人民政府的借款。二、终止协议及调解书，欲证明沾益政府代水投公司偿还向西平镇人民政府的借款5000万元。凯晨公司提交一组新证据：照片，欲证明23号地目前仍达不到进场施工的条件，故凯晨公司不需进行第二次付款。针对丽都公司提交的新证据，水投公司质证予以认可。凯晨公司质证称，两组证据的真实性予以认可，但证明目的不予认可。针对凯晨公司提交的新证据，丽都公司、水投公司质证称，照片的拍摄时间及所涉地块无法确认，且即使拍摄的是涉案土地现状，应承担责任的是沾益国土局，与丽都公司、水投公司无关。本院认为，丽都公司为了证明西平拆迁小组支付给凯晨公司的5000万元系丽都公司向西平镇人民政府的借款，已尽到举证义务，故凯晨公司所提第一项异议不成立，丽都公司的第一组证据予以采信。终止协议及调解书已作为一审认定案件事实的依据，本院不再赘述。照片未反映拍摄时间及与本案所涉地的关联性，不予采信。

综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、凯晨公司的反诉是否超过诉讼时效？二、凯晨公司一审的诉讼请求是否有事实及法律依据？三、丽都公司主张凯晨公司支付22号地代垫购地款16529603元及代偿税款2098295.69元的诉讼请求能否成立？四、水投公司主张由凯晨公司支付23号地土地差价款1662.54万元的诉讼请求有无事实及法律依据？

本院认为，水投公司、丽都公司、凯晨公司于2011年12月20签订的《合作协议》是各方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的效力性强制规定，也未侵害第三人和社会公共利益，该合同成立并合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即各方当事人应当按照合同的约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。因履行《合作协议》发生纠纷，引发本案诉讼。至本案诉讼发生时，各方当事人均未协议解除合同，凯晨公司请求继续履行合同，但因涉案22号地客观上已无继续履行的可能，且凯晨公司同意放弃22号地的权利，故本院认定各方就《合作协议》中涉及22号地的权利义务终止履行。《合作协议》就涉及23号地应否继续履行及如何履行本院在之后的争议焦点中一并予以评述。因《合作协议》在提起本案诉讼前未解除，且水投公司、丽都公司就《合作协议》中22号、23号地的土地出让金的支付及抵扣事宜一直与沾益政府存在函件往来，并与沾益政府与沾益政府通过签订《终止协议》及诉讼和解的方式就解决22、23号地块的解决达成了一致意见的相关事宜。在凯晨公司于2015年3月向水投公司、丽都公司发函主张赔偿时，各方尚未也未能达成一致意见。可见，虽然在水投公司、丽都公司、凯晨公司未对就《合作协议》进行结算及清理，但且凯晨公司一直在积极主张权利的情况下，故凯晨公司提起本案诉讼时并未超过法定诉讼时效期间。水投公司、丽都公司关于诉讼时效应以2012年4月15日为起算点的上诉主张不成立，不予支持。

关于凯晨公司以自己的名义参与22、23号地块招、拍、挂等行为如何认定的问题。凯晨公司主张其与丽都公司、水投公司系合资、合作开发涉案土地的关系，凯晨公司参与22、23号地的竞拍是受水投公司的指派，法律后果应由水投公司承担。水投公司、丽都公司认为，三方签订《合作协议》时确实是合作开发涉案土地的关系，但凯晨公司以自己的名义参与土地竞拍并与沾益国土局签订《土地使用权出让合同》并取得涉案土地已违反合同约定，为此，水投公司、丽都公司协助凯晨公司取得涉案土地的义务已经完成，《合作协议》不再履行。本院认为，三方签订的《合作协议》虽然约定各方为合资合作开发土地的关系，但从该协议的内容、合同目的、履行情况来看，水投公司及丽都公司的主要义务是及取得22、23号土地的土地使用权，并将土地使用权办理到凯晨公司认可的一家公司名下，并使土地满足凯晨公司进场施工的条件。凯晨公司的主要义务即按照合同约定交付土地价款。即各方实为土地转让关系。实际履行中，凯晨公司以自己的名义参与涉案22、23号地块的土地招、拍、挂，并竞拍成功，与沾益国土局签订了《土地使用权出让合同》，并实际取得23号地的国有土地使用权，其一系列行为系代表水投公司、丽都公司，与水投公司、丽都公司之间形成委托代理关系。理由如下：第一，早在水投公司、丽都公司签订三方《合作协议》之前，水投公司与沾益政府已签订投资协议及其补充协议，约定沾益政府意向性将包括涉案土地在内的沾益县西河综合治理及周边的土地开发项目出让给水投公司，水投公司负责该项目的资金投入，约8.5亿。水投公司须在沾益县设立子公司（即之后成立的丽都公司），负责该项目的具体事项。水投公司必须参与上述地块的出让活动，竞得土地使用权，水投公司前期的投资可作为土地出让金。可见，水投公司及沾益政府在涉案土地公开招、拍、挂前已达成就涉案土地开发的合作意向，且水投公司需按照合同约定参与之后的土地竞拍等环节。即对涉案土地的开发进行投资并参与沾益政府组织的土地招、拍、挂是水投公司履行合同义务。第二，根据水投公司、丽都公司、凯晨公司签订的《合作协议》内容，水投公司竞拍涉案土地成功后，应将土地使用权办理到凯晨公司认可的一家公司名下。在此之前，凯晨公司需按合同约定向丽都公司支付5000万元。现凯晨公司以自己的名义参与招、拍、挂，并竞拍成功，且已实际取得23号地的国有土地使用权，此结果与《合作协议》约定的土地使用权要办理到凯晨公司认可的一家公司名下并不相悖。第三，从各方履行《合作协议》的行为来看，在凯晨公司参与竞拍之前，丽都公司于2012年5月9日、5月15日分别向凯晨公司支付竞买保证金5000万元、300万元，该行为证明丽都公司对凯晨公司以自己名义参与竞拍是明知并认可的。在凯晨公司竞得土地后，丽都公司、水投公司也未提出过异议。相反，丽都公司于2012年6月、7月分别向沾益国土局出具函件，确认将之前水投公司向沾益政府支付的投资款的部分用于抵偿22、23号地的土地出让金，并在函件中明确表明凯晨公司系水投公司的关联公司。2012年8月、10月期间，丽都公司还就23号地向相关部门支付测绘费、缴纳税款。且水投公司在与沾益政府达成的终止协议及之后水投公司起诉沾益政府双方诉讼中双方达成的和解协议的内容亦来看，均涉及22号、23号地块的解决方案。以上情况说明，水投公司、丽都公司在凯晨公司参与22、23号地块的竞拍并竞拍成功后，仍在履行《合作协议》中约定的义务，故其主张在凯晨公司以自己的名义参与竞拍，已，变更《合作协议》的约定的内容，《合作协议》在凯晨公司竞拍成功后已终止《合作协议》的履行的上诉主张不能成立，不予支持。凯晨公司上述履行《合作协议》的行为均得到了水投公司的同意，沾益政府对此亦清楚知晓。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外”的规定，凯晨公司关于受水投公司指派、及委托参与22、23号土地竞拍等一系列行为所产生的法律后果应由水投公司承担的上诉理由有事实及法律依据。而水投公司、丽都公司主张《合作协议》已经履行完毕的主张不成立，不予支持。

关于《合作协议》的履行及哪方违约的问题。根据《合作协议》的约定因从合作协议的合同目的来看，水投公司、丽都公司的主要义务是取得22、23号地的国有土地使用权，并于2012年4月10日前将权属证书办理到凯晨公司认可的一家公司名下。凯晨公司的主要义务就是在约定的时间内向丽都公司提供约定的开发资金。从本案的实际情况来看，沾益国土局将土地进行土地招、拍、挂的时间是在2012年5月15日，即客观上已不可能实现《合作协议》关于国有土地使用权证于2012年4月10日前办理到凯晨公司名下的约定，且凯晨公司在竞得土地之后，也自己直接支付了部分土地出让金，即在实际履行中双方已对《合作协议》约定的竞拍方式、办理土地使用权证的时间及付款方式作了变更。水投公司、丽都公司亦认为合同早已履行完毕，不愿再继续履行合同，故本院认为23号地已没有继续履行的基础。凯晨公司主张继续履行合同没有依据，其上诉主张不成立。

《合作协议》终止履行的情况下，哪方违约及违约责任如何认定。本院认为，根据《合作协议》第八条第（一）款约定：丽都公司未能履行协议规定的义务视为违约，违约应赔偿由此造成的一切经济损失，并承担除协议约定的违约责任外还应当向守约方赔偿协议总金额20%的违约金。就22号地的履行而言，如前所述，凯晨公司受水投公司委托参与土地竞拍并签订国有土地使用权出让合同，但水投公司、丽都公司未按照合同约定缴纳土地出让金，导致22号地的土地使用权证未办理到凯晨公司名下，构成违约，应承担违约责任。但因涉及22号地的土地出让金金额为6339万元，故丽都公司、水投公司应支付的违约金为12678000元。凯晨公司主张应按照协议总金额14838.75万元作为计算违约金基数的主张不成立。因凯晨公司在支付22号地土地出让金时，垫付了2700万元，其主张该款项本金及利息应由水投公司、丽都公司退还的理由成立。对在此，凯晨公司起诉主张的计算利息的止点为款清之日，而一审法院仅将利息止点计算至2015年11月15日错误遗漏认定部分诉讼请求，仅将利息止点计算至2015年11月15日错误，本院予以纠正。针对23号地，因该地块的土地使用权已办理至凯晨公司名下，虽然办理到凯晨公司名下的时间晚于《合作协议》约定的时间，但鉴于《合作协议》已不再履行，且各方对于未严格按合同约定时间履行义务已经默认，故凯晨公司主张针对23号地块，水投公司、丽都公司亦违约的上诉理由不成立。23号地的情况本院根据客观实际予以判定本院认为，因23号地块的土地出让金已以全部缴清，故作为土地使用权人的凯晨公司应退还丽都公司、水投公司缴纳的土地出让金，故一审认定凯晨公司应向丽都公司、水投公司退还23号地土地款32375465元及保证金300万元并无不当，凯晨公司关于不应退还的主张不成立，不予支持。同理，关于水投公司主张由凯晨公司支付23号地差价款16625400元，根据《合作协议》约定，该协议正常履行的情况下，凯晨公司应向水投公司以每亩75万元支付土地价款，合计14838.75万元。该款项在达到付款条件时，由凯晨公司按约定的金额向水投公司支付。实际履行中，凯晨公司已按照约定向丽都公司支付了第一笔预付款5000万元，但支付第二笔款项的条件为将土地使用权证办理到凯晨公司认可的一家公司名下并满足开工进场条件，但就根据查明的事实现在的实际情况，虽然23号地块的土地使用权证已经办理到凯晨公司名下，但对凯晨公司主张关于23号地块并不具备的开工进场条件的主张，不具备。对此，水投公司、丽都公司对此并未提出异议，仅认为开工进场条件是否具备应由凯晨公司向沾益政府主张，与水投公司、丽都公司无关。如前所述，根据各方的法律关系及履行《合作协议》的情况，水投公司、丽都公司主张满足开工进场条件不是其义务的抗辩不能成立，故其主张由凯晨公司全额向其支付23号地块的土地差价款没有依据。故本院判令凯晨公司应向水投公司支付的23号地的土地差价款为5602021.73元（以凯晨公司已履行部分作为计算基数，即5000万元÷14838.75万元×1662.54万元）。因《合作协议》约定凯晨公司按照75万元/亩向水投公司支付差价款是含税价，且缴纳税款的义务在丽都公司，故水投公司、丽都公司请求凯晨公司返还税款的主张不成立，不予支持。

关于退还凯晨公司在22号地履行过程中垫付的土地出让金的退还主体是谁。本院认为，如前所述，在对外履行合同的过程中，凯晨公司系代表水投公司，后果应由水投公司承担，故凯晨公司向丽都公司、水投公司主张退还并无不当。至于水投公司、丽都公司在退款后，与沾益政府的退款事宜可另案主张。

综上，上诉人凯晨公司的上诉请求部分成立,予以支持。上诉人丽都公司、水投公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民初字第353号民事判决书第一项、第四项，即：“一、由被告（反诉原告）曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内给付原告（反诉被告）云南水投丽都投资开发有限公司“曲靖市沾益县西南片区ZCG2011-23地块”土地款32375465元及其保证金300万元，合计35375465元”、“四、驳回原告（反诉被告）云南水投丽都投资开发有限公司的其余诉讼请求”;

二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民初字第353号民事判决书第二项、第三项、第五项；

三、由云南水投丽都投资开发有限公司和云南省水利水电投资有限公司于本判决生效后30日内连带偿还曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司“曲靖市沾益县西南片区ZCG2011-22地块”土地款27000000元及该款项自2012年5月11日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算的利息，并支付违约金12678000元。

四、由曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内向云南省水利水电投资有限公司支付“曲靖市沾益县西南片区ZCG2011-23地块”土地差价款5602021.73元；

五、驳回曲靖市凯晨房地产开发有限责任公司的其他反诉请求”；

六、驳回云南省水利水电投资有限公司的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费382690元，由云南省水投丽都投资开发有限公司承担186000元，由曲靖凯晨房地产开发有限责任公司承担196690元；反诉案件受理费341464元，由云南省水投丽都投资开发有限公司和云南省水利水电投资有限公司承担150960元，由曲靖凯晨房地产开发有限责任公司承担190504元；第三人提出的独立诉讼请求案件受理费121552元，由曲靖凯晨房地产开发有限责任公司承担40112.16元，由云南省水利水电投资有限公司承担81439.84元。二审案件受理费845706元，由曲靖凯晨房地产开发有限责任公司承担201902元，由云南省水投丽都投资开发有限公司承担321902元，由云南省水利水电投资有限公司承担321902元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若各方未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；各方不自动履行本判决，相对方可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省曲靖中级人民法院申请执行。

审判长　　马艳玲

审判员　　杨　聪

审判员　　范　蕾

二〇一七年十一月十七日

书记员　　陶绍花