某某、江苏中楚建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终10645号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住安徽省淮北市。

委托诉讼代理人：黄毅，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏中楚建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区何桥镇政府驻地。

法定代表人：王太顺，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：马传银，男，1970年5月25日出生，汉族，住徐州市铜山区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张颖，江苏苏旭律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人江苏中楚建设工程有限公司（以下简称中楚公司）、马传银建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2021)苏0312民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**的委托诉讼代理人黄毅，被上诉人马传银，被上诉人中楚公司及马传银的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，查明案件事实依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。涉案工程双方约定按照样板棚施工，按实结算，而非按图施工。因此审计结算也应该按照样板棚审计和结算。理由如下：涉案温室大棚的施工，是经建设单位认可后按照样板棚施工，而非完全按照图纸施工的。首先，双方于2017年11月20日签订的补充协议中约定：图纸设计有部分不明确的，现有乙方所施工，建设单位认可样板棚为准施工。而且，因新增多项施工项目和工程材料以及施工工期紧缩的原因，为了不影响工期由原来的付款方式，应该把彩板造价比例增加进去。此处的彩板，只有后切保温板与之对应。2017年12月18日，双方再一次签订补充协议，“……由于开工晚，速度慢，施工图纸不详细，棚内搭建临时棚加大施工难度和人工费以及新增施工项目等问题具体如下……所有设计、清单、整改、变更部分(即2017年12月22日，所有变更按实结算)”。一审法院认定“涉案合同约定恒瑞公司应按图施工，涉案工程施工图纸要求为后切100mm保温板，审计报告对该部分价款亦是按照‘后切保温采用100厚保温板’进行审计的……原告未能提供证据证明双方约定的是100厚彩钢夹芯保温板，其实际采购保温板的单价与审计确定的单价存在价差并不能作为否定审计结果的理由”，与实际情况相反，因而是错误的。另外，中楚公司、马传银提供的审计报告可以反映，样板棚审定价格与上诉人施工的其它部分价格相差巨大。建设项目竣工结算汇总表中记载：甲方样板棚工程163769.01元(共1个)，而钢构+签证部分1697175.58元(共45个，每个37715.01元)。按照双方约定，上诉人按照样板棚施工，但审计价款却天壤之别。为此，上诉人在本案审理期间申请调取完整的审计报告，并要求法院调查该巨大差异的事实和要求被上诉人做出合理解释，但未被一审法院准许。因为证据在被上诉人一方掌握，一审法院在可以调取和查明案件事实而未予查明的情况下做出判决有失公允。请求二审法院依法调取涉案工程完整的审计报告，就所争议的事实问题予以调查，并责令被上诉人就后切保温板、卷帘机等报审差异给出合理的解释。2.上诉人原审期间请求司法鉴定而一审法院未予准许错误。双方当事人就案涉事实产生争议的原因是被上诉人在审计过程中，未将送审材料送交上诉人核实认可造成的。审计报告作出后，上诉人曾多次与被上诉人沟通并指出审计结果与实际不符，被上诉人马传银亲自核实后仍不予理会。审计结果决定于审计材料，审计材料错误其结果当然错误，故本案应当重新鉴定。一审法院根据合同约定认定价款按审计结果下浮结算，却对双方按照样板棚施工、按实结算的约定予以忽视，显然是错误的。3.法律关系认定错误。本案案由本为承揽合同纠纷，一审法院以建设工程施工合同纠纷立案和审理，显然适用法律错误。4.上诉人对卷帘机、棉被施工的结算价格也有异议，请求二审法院一并审查。

被上诉人中楚公司、马传银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.关于上诉人主张合同中约定按照样板房施工的问题，该条约定仅仅是针对图纸不明确的部门，而非是该项工程完全按照样板房施工。从合同中也可以明确显示，对于上诉人主张的后期保温板的问题，合同中也明确约定按图纸施工，我们提供的审计报告中也已经按照后砌保温板进行了审计，在图纸中也是明确约定是100MM后砌保温板。2.对于增加或者变更的项目，在审计报告中均已经进行了评价，其中也包括上诉人主张的卷帘机有变动的情况，相关的费用均已经计算在审计报告中。3.对于上诉人主张的样板棚的审计价格问题，首先，上诉人在一审中没有提供任何证据证明自己陈述的问题，而且上诉人的该项主张没有事实基础，没有任何依据。4.双方在合同中已经明确约定，按建设方送审计结果结算工程价款，一审法院已经出具调查令，调取了审计报告，现上诉人又重复申请调取，且申请对工程项目进行鉴定，依法不应予以准许，请求驳回上诉人的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.判决中楚公司、马传银支付工程款578263.91元；2.判决中楚公司、马传银自2018年7月24日起至2018年9月18日，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付欠付工程款的利息4272.72元，自2018年9月18日至实际支付之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率及银行同业拆借贷款利率报价支付欠付工程款的双倍利息；3.本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由中楚公司、马传银负担。

一审法院查明：2017年9月9日，中楚公司（甲方、发包方）与恒瑞公司（承包方、乙方）签订《温室大棚制作安装合同书》，约定中楚公司将台上特色小镇温室大棚工程交由恒瑞公司施工，该合同的主要内容为：二、工程承包范围。乙方按图纸及清单量负责温室大棚的材料制作及安装（见附表）、(保温棉被甲供或者采用甲方指定厂家，款项从工程款扣除，乙方负责义务安装）；三、工程造价：工程造价为工程审计钢构部分价格下浮12%（开增值税专票），温室面积约707平方米，共计46个以实际数量结算为准，工程造价1300000元；四、付款方式：合同签订后7日内起付定金壹拾万元整、材料加工完出厂发货到工地付总款项的40%、骨架安装完毕付至总款项60%、全部竣工15天内验收合格后付至总款项80%、审计结束后付至总款项的97%、余款3%作为质量保证金在总承包合同质保期满后付清。五、工程期限。总工期30天，自乙方收到甲方的定金之日起算；工程结束28天内甲方组织有关人员验收，若工程结束28天内不组织验收，视为工程已经通过竣工验收；七、违约责任。甲方应及时按合同要求支付材料款，若甲方不按时支付款项，乙方有权暂停施工，并赔偿乙方因此所造成的误工费。乙方需保证按照合同、图纸、规范等要求施工，否则在工程交付时，甲方有权扣除乙方超出合同期所建造温室的施工费。八、其他：1、工程所有材料设备均由承包人提供，承包人所供材料设备必须按设计图纸的要求，具有合格证明，品质、色调、价格、数量应得到发包人认可。材料设备到货24小时前通知发包人、监理人共同验收，发包人有权禁止使用与设计规范和样品要求不符的产品，未经发包人同意已经施工的产品要拆除，并按要求另购。所有进场材料必须满足图纸设计要求并得到业主确认才能使用。材料设备的质量、性能和档次按参照或相当于品牌，参照或相当于品牌如下：棉被品牌为鸿旺、顶峰、金鹏。规格型号按设计图纸和国家规范要求。该合同还对文明施工、安全事故、纠纷解决方式等进行了约定。

合同签订后，恒瑞公司进行了施工。2017年11月20日，中楚公司（甲方、发包方）与恒瑞公司（承包方、乙方）签订补充协议，该补充协议载明涉案工程开工晚、速度慢、施工图纸不详细、棚内搭建临时棚加大施工难度和人工费以及新增施工项目等问题，双方达成该补充协议，该补充协议的主要内容为：一、工期及其他问题。1、2017年11月25日完成30个大棚的薄膜安装项目，2017年11月28日完成剩余16个和前30个大棚的所有安装项目，保证竣工验收。2、图纸设计有部分不明确的，现有乙方所施工、建设单位认可样板棚为准施工。3、就以上施工中的工程造价以及付款方式为：①工程造价：由原来合同约定“建设单位送审计乙方所承建部分价格下浮12%，现改为下浮9%给乙方作为工程款；②付款方式：因新增多种施工项目和工程材料以及施工工期紧缩的原因，为了不影响工期由原来的付款方式，应该把彩板造价比例增加进去。考虑乙方和工期情况，现甲方同意在2017年11月21日支付20万元，2017年11月22日付20万元，2017年11月25日支付20万元，同时甲方承诺在土建地圈梁浇筑好(2017年11月22日45个大棚的圈梁全部浇筑完毕，11月25号45个大棚的山墙砖墙上部抹灰封完，每拖延一天罚款2万)，(圈梁安装为隔一天安装，如出现砼质量问题与乙方无关)，具备安装条件的七日内(即2017年11月28日)大棚钢构所有安装项目全部竣工，自愿接受每拖延一天2万元罚款。③因甲方原因影响了施工进度，工期顺延，与乙方无关，乙方不承担责任。二、违约责任：乙方需保证按照合同、图纸、规范等要求施工，同时按第二款第1条工期规定如期进行竣工验收，除应赔偿给建设单位造成的损失外(建设单位给甲方的处罚)，应承担法律规定的违约金。三、本协议生效后，即成为《合同/协议》不可分割的组成部分，与《合同/协议》具有同等的法律效力。除本补充协议内容及修改条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。

2017年12月18日，中楚公司（甲方、发包方）与恒瑞公司（承包方、乙方）再次签订补充协议，该补充协议第一条约定的内容与2017年11月20日所签订的补充协议内容基本一致，仅在工程造价上出现变化，即该协议约定“由原来合同约定“建设单位送审计乙方所承建部分价格下浮12%，现36个大棚改为下浮9%给乙方作为工程款”。该补充协议第二条约定了现情况：原来承诺工期到2017年12月5日才基本完成，一直到现在还没有调试完毕，考虑乙方资金情况，现双方协商如下：1、现甲方同意在2017年12月18日支付10万元，2017年12月24日支付5万元(自签字之日起按合同付款，如不增加工程量，不该付款时不能提付款事项)，乙方保证9日内调试好所有大棚系统，包括最后一个大棚的全部安装验收(即2017年12月24日)、所有设计、清单、整改、变更部分(即2017年12月22日，所有变更按实结算)

大棚钢构所有安装项目全部经过建设、监理、设计单位验收，否则自愿接受每拖延一天2万元罚款。此外该补充协议约定的内容与2017年11月20日签订的补充协议基本一致。

2018年2月7日，涉案工程经过竣工验收，验收结论为合格并形成单位工程质量竣工验收记录，该记录显示开工日期2017年9月8日，完工日期2017年12月22日。此后，徐州市铜山区新区街道办事处委托江苏建协工程咨询有限公司对台上特色小镇温室大棚工程结算进行审计。2019年2月8日，江苏建协工程咨询有限公司出具审核情况说明，依据送审施工合同、招标文件、竣工图纸（含设计变更图纸）、现场签证单、竣工验收单以及施工单位编制的竣工结算书等相关资料进行审计，审定价为9084424.27元，其中恒瑞公司施工的工程结算价（含签证部分）为1696097.58元。该审计报告分部分项工程和单价措施项目清单与计价表包含以下内容：1、后切保温板采用100厚保温板，综合单价27.84元；2、卷帘机单价980元，数量为45；3、签证部分原棚中间卷动，现为单边卷动。大棚长度原外包70.8米现为外包尺寸71.6米。

另查明，中楚公司已经支付工程款158万元。中楚公司提供的施工图纸要求后切100mm保温板。**提供的销货清单载明其购买的100mm瓦板单价为52元/米，包含包边费、运费等累计费用为279065元。2020年5月18日，恒瑞公司与**达成债权债务概括转移协议书，约定恒瑞公司申请注销公司登记结束营业，恒瑞公司在经营期间的债权转让给**，**可以自己的名义向债务人主张属于甲方的权利或向有关机关提起申请或诉讼；恒瑞公司经营期间未履行的债务由乙方承担，因甲方注销而无法履行并造成债权人损失的，由乙方予以承担。

本案争议焦点为：一、**的诉讼主体是否适格；二、中楚公司是否拖欠**工程款。

关于争议焦点一，一审法院认为，恒瑞公司与中楚公司签订的案涉《温室大棚制作安装合同书》以及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应当为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。恒瑞公司已经履行了涉案合同约定的施工义务，其有权向中楚公司主张合同价款。恒瑞公司与**在2020年5月18日达成债权债务概括转移协议书，约定恒瑞公司将其债权转让给**，**可以以自己的名义向债务人主张权利，同时恒瑞公司所负债务由**承担。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。该法第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。恒瑞公司将其享有的权利转让给**，该转让行为不违反法律规定。虽然恒瑞公司转让债权的行为在诉讼前未通知中楚公司，该债权转让对中楚公司不发生法律效力。现**通过提起诉讼将起诉状送达给中楚公司，并告知了债权转让行为，应视为恒瑞公司履行了通知义务。**作为债权受让人，可以以自己的名义向中楚公司主张权利，故其诉讼主体适格。中楚公司提出的因转让行为未经其同意，**主体不适格的抗辩理由，因法律仅规定债务的转让应当经债权人同意，而本案系债权转让，债权转让仅需要履行通知义务即可，并不需要债务人同意，故中楚公司的抗辩缺乏法律依据，法院不予采纳。

关于争议焦点二，一审法院认为，根据案涉《温室大棚制作安装合同书》以及补充协议，涉案工程价款按照审计价格下浮12%或9%的方式进行结算，该约定不违反法律规定，应当作为双方结算的依据。徐州市铜山区新区街道办事处委托江苏建协工程咨询有限公司对恒瑞公司施工的钢结构部分的价款审计数额为1696097.58元（含签证部分）。根据双方在2017年12月18日补充协议约定的工程造价计算方式，即使按照**所主张的全部大棚造价都下浮9%计算，涉案工程的结算价款为1543448.8元，现中楚公司已向恒瑞公司支付工程款158万，超出了涉案工程的结算价款，**要求中楚公司支付工程款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于**所主张的审计结果错误而产生的费用，一审法院逐项分析如下：1.保温板的计量及计价问题。**主张其使用的为100mm厚彩钢夹芯保温板，单价为52元/平方米，而审计报告审定的单价为27.84元/平方米，产生工程价款差额266788.33元；中楚公司、马传银对此不予认可。一审法院认为，涉案合同约定恒瑞公司应按图施工，涉案工程施工图纸要求为后切100mm保温板，审计报告对该部分价款亦是按照“后切保温采用100厚保温板”进行审计的，且上述审计价款与中楚公司的投标报价基本一致，该审计价款应当符合客观实际情况。**未能提供证据证明双方约定的是100厚彩钢夹芯保温板，其实际采购保温板的单价与审计确定的单价存在价差并不能作为否定审计结果的理由，其要求增加该部分价款于法无据，一审法院不予支持；2.关于卷帘设备变更所产的36900元。**主张审计确定的卷帘机为每台980元，而其实际购买价为1800元/台，由此产生差价36900元。因双方约定以审计结果作为结算依据，审计结果对双方具有约束力，**以审计结果与其实际购买价存在价差为由，主张增加费用于法无据。3.关于施工方案变更增加的人工费147000元。**主张施工过程中卷帘设置由中置改为侧置由此增加了人工费147000元。因审计报告中签证部分的审计对该变更所增加的价款计入了审计价款，**再次主张该费用缺乏事实和法律依据。4.关于爬架费用10400元，双方在庭审中已经确定爬架并非恒瑞公司施工，**主张该费用缺乏事实依据。

关于**提出的对涉案工程价款进行鉴定的申请，一审法院认为，恒瑞公司与中楚公司约定以审计价款下浮一定比例作为结算价款，该约定合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。在审计部门已经对涉案工程（含签证部分）作出审计结果的情况下，**以审计部门审定的价款与实际不符为由要求进行鉴定，该申请与双方约定的结算方式不符，一审法院对其鉴定申请不予准许。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回**的诉讼请求。

二审期间，上诉人**提交以下证据材料：1.淘宝网保温板价格两份，其中常州供应商对彩钢板报价为100元，苏州报价为81元，证明：以两份价格作为参考，市场上以20多元钱的价格买不到工程中使用的100mm彩钢夹芯板，也就是本案中涉及的后砌保温板所采用的材料。2.上诉人在工程交付使用时，对自己所涉工程作出的结算，其中有采光板、含人工、钉、包边，合计6500元每棚的记录，以及卷被电机、含电线、开关1800元每台的记录，合计49120元每棚*45个棚=2210400元。证明：被上诉人实际支付给上诉人的工程款数额。

被上诉人中楚公司、马传银质证认为：被上诉人提供的淘宝网价格只是一个打印件，不符合证据的形式要件，并且从内容看，显示的是手工岩棉板和冷库板聚氨酯板材，与本案中使用的均不是同一类型的板材。上诉人自己作出的结算单是复印件，不能作为证据使用。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于本案中的审计报告能否作为认定工程结算价款依据的问题。一审庭审中，上诉人陈述其认为双方的工程价款结算方式为工程审计钢构部分价格下浮一定点数，即上诉人对于通过审计确定工程价款并无异议，但对于涉案审计报告的计价方法、方式以及审计结果存在异议。

首先，上诉人主张双方约定按照样板棚施工，按实结算，而非按照图纸施工，审计结算时应按照样板棚计价。但根据查明事实，在中楚公司与恒瑞公司最初签订的《温室大棚制作安装合同书》中约定恒瑞公司按照图纸施工。2017年11月20日，双方在补充协议中约定“图纸设计有部分不明确的，现有乙方（恒瑞公司）所施工、建设单位认可样板棚为准施工”。2017年12月18日，双方再次签订补充协议，对变更部分工程约定“2017年12月22日，所有变更按实结算”。根据以上约定，中楚公司和恒瑞公司仅约定针对图纸不明确的部分按照样板棚施工，针对工程变更部分按实结算。涉案《工程造价咨询报告书》中对于变更部分工程已经作出核算，上诉人该项上诉主张不能成立。

其次，对于上诉人提出异议的后切保温保、卷帘机、棉被审计价格，具体分述如下：

第一，上诉人认为报送审计的材料与上诉人实际采用的后切保温板材料不符，价格低于其实际支出。但根据施工图纸显示，涉案工程要求后切100mm保温板，与审计报告中的审计内容能够对应。涉案工程施工于2017至2018年间，上诉人二审中提交的两份淘宝商品近期页面价格，本身就相互存在价格差异，亦不能反映出与涉案工程中的材料为同款，无法作为后切保温板材料的参考。

第二，上诉人上诉主张卷帘机由中置改为侧置，价格变更未在审计报告中体现。对此，本院认为，涉案《工程造价咨询报告书》中对卷帘系统杆的变更进行了详细记载，审计报告即是按照侧置卷帘机进行计价，上诉人该主张没有事实依据，本院依法不予支持。

第三，上诉人对棉被施工的结算价格提出异议，但未对其主张予以明确，亦未提供证据予以证明，且审计报告中对于棉被的价格确认作出了具体说明，本院对上诉人该项上诉主张不予支持。

综上，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，并以审计报告作为认定工程结算价款的依据并无不当，上诉人**的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10810元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖伟巍

审判员　　苏　团

审判员　　李　琳

二〇二二年四月六日

书记员　　马莎莎