徐州盛广弘建设工程有限公司与江苏君乐文化传播有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏03民终7421号

上诉人（原审原告）：徐州***建设工程有限公司，住所地江苏省徐州新城区绿地商务城LOFTC-1-1010。

法定代表人：魏礼胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王朝威，江苏金朝阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏君乐文化传播有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区淮海东路125号六层。

法定代表人：田兴全，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周天生，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。

上诉人徐州***建设工程有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人江苏君乐文化传播有限公司（以下简称“君乐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***公司的法定代表人魏礼胜、该公司委托诉讼代理人王朝威，被上诉人君乐公司的委托诉讼代理人周天生到庭接受询问。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、请求依法改判，支持***公司一审诉讼请求；2、由被上诉人君乐公司承担一切诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律错误。首先，***公司为君乐公司垫付了增值税款，***公司一审提供的增值税专用发票和双方签订的还款协议书可以证实。其次，***公司按还款协议书第四条第2款的约定要求君乐公司返还***公司垫付的增值税发票票面应税税额，并不违反法律的强制性规定，该约定合法有效。第三、***公司按协议约定要求君乐公司支付律师费符合协议约定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持***公司的一审诉讼请求。

被上诉人君乐公司答辩称：一、***公司既不是增值税的纳税义务人，也未为君乐公司垫付任何增值税税款。***公司一审提供的增值税专用发票系徐州康能物资贸易有限公司（简称康能公司）向君乐公司开具的增值税专用发票，***公司不是发票的开票单位，不是供货单位，也不是增值税的纳税义务人，***公司与增值税缴纳与否没有直接的利害关系。还款协议书没有任何***公司垫付货物增值税的记载，该还款协议书是***公司采取强迫和欺骗手段签署，***公司没有任何施工手续，***公司施工合同中承诺其可以取得消防验收许可，但最终无法完成。到目前为止，该项目仍未取得任何正规手续，也没有办理竣工验收手续。君乐公司为减少讼累，已按照协议书履行了全部付款义务，一审***公司也承认君乐公司义务已履行完毕。二、付款协议书的约定违反法律效力性强制性规定，系无效条款，因此***公司要求君乐公司承担违约责任更是无从谈起。***公司要求君乐公司对开增值税专用发票，该行为系虚开增值发票的违法犯罪行为。君乐公司在了解到虚开行为严重性之后，无法在无购销行为的情况下虚开增值税专用发票，该条款违反了效力性强制性规定，系无效条款。因此付款协议书第四条违约责任及争议解决办法中第二款的违约责任，系无效条款，自始无效，当然无效。三、***公司有关律师费的主张不符合协议约定，没有任何事实基础。还款协议书第四条违约责任条款中第一款和第二款单独列明，第一款为未按期给付工程款的相关约定，第二款为关于增值税发票违约责任的约定。关于律师费的承担在第一款中约定，君乐公司已按协议履行了第一款全部付款义务，君乐公司不应再支付任何律师费。君乐公司不履行无效条款，没有任何违约行为，本案没有承担律师费的事实基础。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。***公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令君乐公司给付***公司税款72649元；2、由君乐公司承担律师费7700元及其他各项诉讼费用。事实和理由：2017年5月16日，***公司、君乐公司经过结算达成还款协议，协议约定君乐公司尚欠***公司工程款33万元，于2017年6月25日前偿还工程款11万元，于2017年8月25日前偿还工程款11万元，如君乐公司未按上述约定时间足额付款，则***公司有权就剩余全部欠款向君乐公司主张权利，君乐公司应承担诉讼费、律师费等。君乐公司还承诺，将商家康能公司为***公司开具彩钢板应税金额共计50万元的增值税发票，于2017年5月31日前原路开回。君乐公司如不按此条履行，应按增值税发票票面应税税额全额支付给***公司。后君乐公司未按照该协议履行，既未向***公司支付工程款，也未将增值税发票开回。***公司曾于2017年6月27日提起诉讼，君乐公司口头承诺愿意支付工程款、律师费、诉讼费，***公司撤回起诉。后君乐公司仅向***公司支付了工程款、诉讼费、律师费，至今未向***公司开具50万元的增值税发票。故***公司起诉至法院，请求维护***公司的合法权益。

一审法院查明：2016年3月6日，***公司作为承包人与君乐公司作为发包人签订《工程施工承包合同》，约定：工程名称为民主路原五交化大楼扩建改造工程；项目地点为鼓楼区民主路东、淮海路北；工程内容为土建基础及钢结构工程；资金来源为自筹，合同价款1150000元，合同价款的组成为分部分项工程费和措施项目费，不含相关规费、税金，乙方需按甲方要求开具发票，但税金由甲方承担，合同价款为固定价方式确定，合同价款中包括的风险范围：1、工程合同价格包含以下内容：施工机械费、劳务费、材料费、大型机械进退场费、临时设施费、施工及生活用水电费、缺陷修补及维护费、管理、利润、保险、各项规费、风险金、税金等直接、间接费用……

2017年5月16日，***公司作为甲方与君乐公司作为乙方，就涉案工程款的支付签订《还款协议书》，约定：第一条、甲、乙双方经对账及核算，确认截止2017年5月16日，乙方尚欠甲方工程款人民币330000元；第二条、乙方承诺按如下方式偿还：1、乙方承诺于2017年6月25日前偿还所欠工程款人民币110000元；2、乙方承诺于2017年7月25日前偿还所欠工程款人民币110000元；3、乙方承诺于2017年8月25日前偿还所欠工程款人民币110000元；第三条、乙方承诺将甲方通过因本工程需要其购买钢材的商家康能公司为乙方开具货物为彩钢板应税金额共计50万元增值税发票2017年5月31日前原路开回；第四条、违约责任及争议解决方式：1、如果乙方有一期未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余全部款项向乙方要求权利，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方承担所欠款的10%金额作为违约金；2、乙方未按上述第三条履行，乙方应按上述增值税发票票面应税税额全额支付给甲方。

***公司自认，现君乐公司已经向其付清了欠付的工程款，但君乐公司未按约定将彩钢板应税金额50万元增值税发票原路开回，亦未按增值税发票票面应税税额全额支付给***公司。***公司主张其因涉案工程建设需要从康能公司处购买了钢材，发票应当由康能公司开具给***公司，而君乐公司要求把发票直接开具给君乐公司，增值税款是***公司垫付，该部分税款应由君乐公司返还给***公司。为此，***公司提供了2016年4月19日康能公司开具的增值税专用发票5张，该5张发票中载明，货物名称为彩钢板，购买方为君乐公司，销售方为康能公司，价税合计共50万元。君乐公司对上述发票的真实性予以认可，但辩称该50万元钢材系君乐公司从康能公司处采购，与***公司无关，该购买钢材的款项亦是君乐公司向康能公司支付。同时，君乐公司辩称，***公司提供的钢材和君乐公司委托其代为采购的钢材，发票是分开开具，君乐公司采购自康能公司的钢材属于工程施工中的“甲供材”，为此君乐公司君乐公司提供了开票日期为2016年1月21日的增值税专用发票2张，该2张发票上载明：货物名称为钢材，购买方为君乐公司，销售方为徐州市国家税务局第一税务分局（代开机关），代开企业为***公司，价税合计共11万元。

一审法院认为，增值税是以商品（含应税劳务）在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税。增值税专用发票是国家税务总局监制设计印制的，只限于增值税一般纳税人领购使用，既作为纳税人反映经济活动中的重要会计凭证又是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。本案中，首先，***公司主张因涉案工程需要，其从康能公司处购买了钢材，并为君乐公司垫付了增值税款，但***公司提供的5张增值税专用发票显示购买方为君乐公司，销售方为康能公司，据此无法认定***公司参与了钢材购销活动，***公司亦未能提供其他相关证明其为君乐公司代付了该税款。其次，***公司根据***公司、君乐公司签订的《还款协议书》第三条及第四条第二款的约定，要求君乐公司将上述应税金额共计50万元的发票“原路开回”，即要求君乐公司为***公司开具增值税发票，否则君乐公司就应按上述增值税发票票面应税税额全额支付给***公司。一审法院认为，根据我国相关法律规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案审理过程中，***公司未能提供相关证据证明其与君乐公司之间存在货物购销或者提供或接受应税劳务关系，故***公司请求判令君乐公司为其开具应税金额为50万元的增值税专用发票事实、法律依据不足；***公司、君乐公司虽在《还款协议书》中约定应由君乐公司将发票“原路开回”，否则应按增值税发票票面金额支付给***公司，但该约定违反法律的强制性规定，应属无效条款，君乐公司如按照双方合同约定在双方不存在货物购销关系的情况下为其开具增值税专用发票，亦可能构成虚开增值税专用发票的违法犯罪行为。综上，***公司请求判令君乐公司支付***公司税款72649元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。***公司若有相关证据证明***公司、君乐公司双方存在货物购销或者提供或接受应税劳务关系，可向君乐公司另行主张为其开具相应发票。

关于***公司请求判令君乐公司承担律师费7700元及其他各项诉讼费用的诉请，一审法院认为，***公司、君乐公司签订的《还款协议书》中虽有君乐公司在未能按时足额支付工程款的情况下，***公司主张权利时，应由君乐公司承担律师费、诉讼费等费用的约定，但现***公司自认，君乐公司已将涉案工程款支付完毕，双方仅存在税款纠纷，而双方在协议中并没有约定就税票问题发生纠纷时律师费、诉讼费如何承担的问题，故***公司请求判令君乐公司承担律师费7700元及其他各项诉讼费用的诉请，无法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回徐州***建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1810元（***公司已预交），由徐州***建设工程有限公司负担。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：***公司要求君乐公司支付50万元增值税发票所涉税款的主张能否成立。

二审中，上诉人***公司提供该公司法定代表人魏礼盛与君乐公司负责人田兴全的短信聊天记录（打印件），内容为：“哥，我明天再给你28500元可以吗，下个月初把发票给你可以吗，我不想去法院解决这个事情你看行吗？”证明君乐公司法定代表人在短信来往中同意开具发票给***公司。

被上诉人君乐公司质证意见：回去核实,庭后10日内书面答复法院。对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。上述短信不能证明所涉内容与本案相关，28500元也不是本案***公司所起诉的诉讼标的数额，不是涉案税款金额。短信所提到的发票，不能证明是本案所涉发票。退一步讲，即使田兴全提出开具相应发票，在其知道相应行为违法后，其也不会开具。

二审中，被上诉人君乐公司未提交新证据。

本院对***公司提交的短信真实性予以认定。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：

2017年5月16日《还款协议书》第三条君乐公司承诺：将***公司购买康能公司钢材时为君乐公司开具的50万元增值税发票应税金额原路开回。该协议第四条约定，如君乐公司未按上述第三条约定履行，中乐公司应按上述增值税发票应税税额全额支付给***公司。

对君乐公司“原路开回”康能公司增值税发票是否涉嫌违法，当事人存在争议，但本案***公司提起的诉请为“要求君乐公司按照《还款协议书》第四条约定承担税款”，并非“原路开回”发票。本案钢材交易关系实际发生在康能公司与***公司之间，按照一般惯例，应该由康能公司向***公司开具50万元的发票。现君乐公司接受康能公司50万元增值税发票，并从税务局抵扣税款，君乐公司就此存在不当获利，而该获利来源于君乐公司与***公司的相关约定。按照公平原则，***公司主张君乐公司返还50万元增值税发票所涉及相关税款72649元，其主张应予支持。

关于***公司请求判令君乐公司承担律师费及其他各项诉讼费用的诉请，***公司、君乐公司签订的《还款协议书》中虽有君乐公司在未能按时足额支付工程款的情况下，***公司主张权利时，应由君乐公司承担律师费、诉讼费等费用的约定，但现***公司自认，君乐公司已将涉案工程款支付完毕，双方仅存在税款纠纷。双方在协议中并没有约定就税票问题发生纠纷时律师费、诉讼费如何承担的问题，故***公司请求判令君乐公司承担律师费7700元及其他各项诉讼费用的诉请，无合同依据及法律依据，不予支持。

综上所述，上诉人***公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初597号民事判决；

二、江苏君乐文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州***建设工程有限公司税款72649元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1810元（***公司已预交），由***公司负担210元，由君乐公司负担1600元（随案款一并支付给***公司）。二审案件受理费1810元（***公司已预交），由***公司负担210元，由君乐公司负担1600元（随案款一并支付给***公司）。

本判决为终审判决。

审判长　郭　宏

审判员　冯昭玖

审判员　苏　团

二〇一九年十一月五日

书记员　李　婕