某某、青岛建学工程检测中心有限责任公司返还原物纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁02民终14976号 上诉人（原审原告）：***，女，1959年6月8日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：***，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛建学工程检测中心有限责任公司，住所地山东省青岛市胶州市九龙街道办事处龙洋路中段路东。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：***，女，该单位工作人员。 上诉人***因与被上诉人青岛建学工程检测中心有限责任公司（以下简称建学检测中心）返还原物纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初6941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，查清事实依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，被上诉人“青建学司鉴字【2021】第031号”鉴定意见只有鉴定人员的签名，没有任何执业证书号或注册号，鉴定人员的执业证书号或注册号由被上诉人保管，该举证责任应该由被上诉人来承担责任；其次，鉴定人之一***（执业证号××）执业单位是青岛建学建筑工程司法鉴定所，在被上诉人从事司法鉴定是否存在《司法鉴定人登记管理办法》第29条第1项的情形，即“同时在两个司法鉴定机构执业”？第三，被上诉人作出的“青建学司鉴字【2021】第031号”鉴定意见应该取得相应的资质或行政许可，不能仅以网上查到的有关信息作为支持被上诉人辩解的证据，而应该提交证据的原件予以支持。 建学检测中心辩称，1.建学检测中心及两位鉴定人是由在人民法院诉讼资产网备案，青岛市中级人民法院审核后提交至山东省高级人民法院终审通过的鉴定检测机构及鉴定人员；专家证书均后附于鉴定报告中，专家证书复印件及备案资料在一审时已提交，证书原件在(2022)鲁02民终2794号案件质证问询时提交于青岛中院。2.上诉人与***纠纷案件是由崂山区人民法院通过人民法院委托鉴定系统经过抽签摇号的方式选中我单位并进行鉴定，鉴定全程均有崂山区人民法院工作人员及双方当事人参与。根据《山东省司法鉴定条例》第十条，法人或者其他组织申请设立司法鉴定机构，应当具备下列条件：（三）有必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室……建学检测中心是根据《山东省司法鉴定条例》和青岛市司法局相关规定设立，该检测中心通过国家计量认证的检测中心实验室，鉴定人***是在司法鉴定机构设立的检测中心执业，且鉴定人申报时是由山东省高级人民法院审核通过，均有法可依、有章可循。3.建学检测中心鉴定资质均由人民法院诉讼资产网备案，人民法院委托系统备案，以上程序均采用网上备案，所有资料在以上网站均可查询，在(2022)鲁0281民初6941号案件一审审理时均已交付且登录该网站与办案法官与上诉人现场查看；在(2022)鲁02民终2794号案件判决书中第10页中第4条提到对鉴定单位审查，程序过程等符合相关要求。4.胶州市人民法院一审判决中裁定上诉人缺乏事实和法律依据，该院不予支持，驳回原告的诉讼请求。在该鉴定案件中(2020)鲁0212民初27474号***与戈某纠纷一案，青岛市中级人民法院二审审判结果中明确说明，对我单位进行了形式审查和实质审查，上诉人所提交的证据均不足以推翻该鉴定意见及证明各自的主张。请求法院驳回上诉人的诉讼请求，诉讼费用由上诉人承担。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告返还鉴定费10000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与案外人系上下楼邻居，因发生漏水而产生财产损害赔偿纠纷，原告提出对该漏水原因进行司法鉴定，崂山区人民法院委托被告对房屋渗漏进行鉴定，原告支付了鉴定费2万元。被告的鉴定结果崂山区人民法院依法不予采纳，究其原因一是鉴定人员不具备鉴定人资格；二是鉴定结论不专业，致使法院无法采信鉴定意见；三是被告并非青岛市公布的司法鉴定机构。 一审法院认定事实：***诉***财产损害赔偿纠纷一案曾在山东省青岛市崂山区人民法院立案，案号为（2020）鲁0212民初27474号。该案诉讼过程中，***申请对涉案501户房屋渗漏原因进行司法鉴定，2021年6月9日，青岛市崂山区人民法院将该事项委托给建学检测中心。2021年7月22日，建学检测中心作出青建学司鉴字[2021]第031号鉴定意见书，***为此支出鉴定费20000元。2021年11月17日，山东省青岛市崂山区人民法院作出（2020）鲁0212民初27474号民事判决书，该判决书载明：“青建学鉴字[2021]第031号鉴定意见书认定501户房屋渗漏及霉变原因包含601户窗户不密实导致窗框缝处渗水。被告***作为501户房屋的所有人负有妥善管理、维修义务，因其未能完全履行该义务给原告造成损失，其具有过错，依法应当承担侵权赔偿责任。……判决如下：一、被告***于判决生效后十日内赔偿原告***经济损失1053.45元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费50元，鉴定费20000元，评估费3000元，共计23050元，由原告***负担11525元，由被告***负担11525元。”***不服，提起上诉。山东省青岛市中级人民法院于2022年5月30日作出（2022）鲁02民终2794号民事判决书，该判决书载明：“本院认为……本院经对该鉴定机构的鉴定程序、鉴定过程、检验方法、委托鉴定的事项与要求等逐一进行了审查，该鉴定机构能够根据委托的事项与要求进行鉴定，尚没有发现损害当事人或者其他利益人的情形，鉴定结论与委托的事项与要求相符，未见不当之处，该鉴定意见不存在不能作为证据使用的情形。……本案中，一审法院认定青岛建学工程检测中心有限责任公司回复的确认501户渗水痕迹其水源点与601户西北墙上的渗水源一致，造成501户北卧室渗漏的水源点是顺601户西北墙渗下的水。鉴定意见认定501户房屋渗漏及霉变原因包含601户窗户不密实导致窗框缝处渗水。上诉人***作为601户房屋的所有人负有妥善管理、维修义务，因其未能完全履行该义务给上诉人***造成损失，其具有过错，依法应当承担侵权赔偿责任。二审中二上诉人所提交的证据均不足以推翻该鉴定意见及证明各自的主张。……判决如下：驳回上诉，维持原判。” 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，（2020）鲁0212民初27474号、（2022）鲁02民终2794号生效民事判决均以涉案鉴定意见书作为依据并依法作出了裁判，原告在起诉状中称涉案鉴定意见书被崂山区人民法院依法不予采纳，显然与上述生效判决相悖，且原告未提交证据证明被告存在其所认为的“鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论不专业导致鉴定意见未被采信、鉴定机构并非青岛市公布的司法鉴定机构”等情形，应承担举证不能的不利后果，法院对其主张不予采信。综上，原告主张被告返还鉴定费10000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人资质证书复印件以证明其上诉主张，被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，但不认可其证明事项和证明目的。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系返还原物纠纷。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”据此，当事人与鉴定机构并非合同关系，鉴定费由人民法院根据谁主张、谁负担的原则决定鉴定费的分担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、第三十五条、第四十条、第四十二条规定，存在以下情形的，人民法院责令鉴定机构退还鉴定费：鉴定人故意作虚假鉴定；鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书，人民法院准许当事人申请重新鉴定；鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足，人民法院准许当事人申请重新鉴定；鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条规定：“当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。”综上，上诉人请求被上诉人返还鉴定费，应当在产生鉴定费的前诉的诉讼程序中申请，其单独提起民事诉讼请求返还鉴定费无请求权基础或其他法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月十四日 法官助理*** 书记员*** 书记员***