河南泉琳建设工程有限公司、汝南县青少年学生校外活动中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫17民终1030号

上诉人（原审原告）：河南泉琳建设工程有限公司。住所地：驻马店市驿城区十三香路与规划乐民路交叉口东北侧都市金座**楼**。统一社会信用代码：91411700053366516H。

法定代表人：常迎丽，总经理。

委托诉讼代理人：贾勇，该公司项目经理。

被上诉人（原审被告）：汝南县青少年学生校外活动中心。住。住所地：汝南县开龚公路西侧一社会信用代码：12412826790646905X。

法定代表人：张艳晓，该中心主任。

委托诉讼代理人：扈家齐，河南安澜律师事务所律师。

上诉人河南泉琳建设工程有限公司（以下简称泉琳公司）与被上诉人汝南县青少年学生校外活动中心（以下简称青少年中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泉琳公司委托诉讼代理人贾勇、被上诉人青少年中心委托诉讼代理人扈家齐到庭参加诉讼。现已审理终结。

泉琳公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容。2.改判上诉人青少年中心支付上诉人停工损失437527元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人于2016男6月7日通知上诉人停工错误的，被上诉人根本被没有通知停工，只是通知暂时施工，故停时间应为2018年3月28日，据此鉴定停工损失应为437527元。

青少年中心答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

泉琳公司向一审法院起诉请求：被告支付合同外增加项目工程款187157元、停工损失670011元，合计857169元，并承担诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：2015年10月，汝南县教育局将修建青少年活动中心项目交与被告进行公开招标。2016年2月26日，原告泉琳公司中标，中标价格为1202157.5元。2016年3月9日，原告作为发包人、被告作为承包人就汝南县青少年活动中心运动场项目签订协议书，主要内容为：工程承包范围为球场地1540.96平方米、炉渣跑道2584.29平方米、广场砖8233.56平方米、排水沟219.5平方米；资金来源为国家拨付给青少年活动中心的专项资金；计划开工日期为竣工日期为2016年5月15日，合同价款为1202157.5元，合同生效日期为2016年3月17日。运动场项目监理单位为河南德新工程管理有限公司。2016年3月9日，原被告签订补充合同，约定：施工方如不能按期交工，按延误每日工程款的1%扣除工程款；施工过程中出现的各种民事纠纷均由施工方负责解决。2016年3月28日，原告进场测量放线施工。因汝南县人民政府对该区域进行了规划调整，导致该项目不能按原规划实施，被告于2016年6月7日通知原告停止施工。2016年6月8日，被告按照合同约定支付了原告中标价的40%的工程款48万元。2018年3月28日，汝南县教育局作出汝教字（2018）56号文，就汝南县青少年活动中心运动场未完工项目进行决算向汝南县人民政府进行书面请示。

经原告委托，2018年4月25日，驻马店正泰工程管理有限公司出具了汝南县青少年活动中心运动场项目退场清算（合同内部分）造价咨询报告，咨询结论为：该工程已完工合同内部分工程造价为864192.03元。2018年7月25日，经汝南县财政投资评审中心出具评报告，结论为汝南县青少年活动中心运动场项目送审金额为864192.03元，审减金额为32000.89元。

经原告委托，2018年4月25日，驻马店正泰工程管理有限公司出具了汝南县青少年活动中心运动场项目退场清算（合同外部分及停工损失）造价咨询报告，认定合同外增加项目为清运原场地内生活垃圾并外运、运土填埋（平整场地），咨询结论为：公告称合同外造价为857169.01元，其中合同外增加部分造价为187157.51元、停工损失部分670011.5元。

被告对上述合同外部分及停工损失造价咨询报告有异议，申请重新评估。经本院委托，2019年9月10日，驻马店市建诚工程咨询有限公司出具了鉴定意见书，鉴定意见为：汝南县青少年活动中心运动场项目合同外部分工程造价为152945.22元，停工损失为437527元。鉴定意见同时指出：在勘验现场时，双方对合同外部分有争议，青少年中心主张“政府招标工程，如实际工程量有所变更，需要业主方认可，不认可部分不应作为鉴定依据”，上述鉴定造价系根据泉琳公司所述进行记录，我机构对真实性不做判断，计算出数据供法庭裁决；青少年中心对泉琳公司提交的停工损失证据有异议，我机构对真实性不做判断，计算出数据供法庭裁决，合同违约金和利息不属于造价鉴定范围。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原被告之间的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，由于被告关于该项目的规划有所变更，被告通知原告停工，视为合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条之规定，合同的权利义务终止。双方就合同内工程造价已达成一致，关于合同外工程造价及停工损失，双方发生争议。本院认为，本案争议的焦点是运动场项目合同外部分工程是否得到被告的同意或认可、原告何时得到被告的停止施工通知。在实际施工中，由于具体工作的琐碎以及现实的需要，往往很难在合同中分门别类地详细列明所有项目，在这种情况下，根据实际需要，有时施工方增加小部分的工程量、发包方未及时签字确认的情况亦属常见。关于本案实际工程量的变更即合同外增加部分，是否是双方的合意或者经过了被告的同意或认可，一审法院认为应从合同外工程量的具体内容、增加工程量的必要性和合理性、监理单位及发包方在原告增加这些工程量过程中的意思表示综合判定。

驻马店市正泰工程管理有限公司出具的运动场项目退场清算合同外部分造价咨询报告明确了增加项目为清运原场地内生活垃圾并外运、运土填埋（平整场地），一审法院认为该部分内容为施工前期所必须进行的准备工作，也可称为工程的一部分，在施工过程中被告及监理公司均未提出任何异议，应认定该部分工程量系必要的、合理的。经委托鉴定，驻马店市建诚工程咨询有限公司出具鉴定意见书，原被告关于合同外工程量的争议已通过本院委托鉴定、驻马店市建诚工程咨询有限公司出具鉴定意见书的形式予以解决，该部分工程量的造价为152945.22元。原告请求被告支付合同外增加项目工程款，理由充分，合议庭予以支持，该部分工程款的合理数额应以驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见书载明的152945.22元为准。

原告以汝南县教育局2018年3月28日作出汝教字（2018）56号文的日期作为接到被告的停止施工通知日期，不符合客观事实和常情常理。从2016年6月7日被告通知原告停止施工的原因来看，系汝南县人民政府对该区域进行了规划调整，导致该项目不能按原规划实施，汝南县人民政府在汝南县教育局2019年12月3日出具的证明上加盖公章予以确认。停止施工的原因是明确的，即规划调整，这意味着该运动场项目建设的终结，被告不可能让原告等待22个月之久才通知原告项目终结，原告亦不可能等待如此之久才向被告征询项目是否终结。故原告请求以2018年3月28日汝南县教育局作出汝教字（2018）56号文作为接到被告停止施工通知的日期，理由不足。驻马店市建诚工程咨询有限公司以2018年3月28日作为停工日期出具鉴定意见书，载明停工损失为437527元，同理依据不足，不予采信。故原告请求的停工损失，理由不足，不予支持，原告可补充证据后另行主张。原告请求被告支付鉴定费，未提供证据证明，不予支持。原告请求超出部分，理由不足，不予支持。原被告2016年3月9日签订了补充合同，约定施工过程中出现的各种民事纠纷均由施工方负责解决，若施工方不能按期交工按延误每日工程款总额的1%扣除工程款。运动场项目为室外施工，施工进度受天气影响很大，根据汝南县气象局出具的气象证明，2016年3月17日至6月7日降水天数为30日，而运动场项目解除的根本原因在于县规划的需要而将原运动场地重新规划为其他项目用地，故不应认定原告存在违约。被告青少年中心主张按被告延误每日工程款总额的1%扣除工程款，理由不足，不予支持。

根据上述理由及法律规定，另依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，一审法院判决：一、被告汝南县青少年学生校外活动中心于本判决生效后十日内支付原告河南泉琳建设工程有限公司合同外增加项目工程款152945.22元；二、驳回原告河南泉琳建设工程有限公司其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12372元，由原告河南泉琳建设工程有限公司负担10693元，被告汝南县青少年学生校外活动中心负担1679元。

本院二审期间，双方当事人未提交证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：被上诉人青少年中心应否承担本案的停工损失，应如何承担。根据查明的事实，上诉人与被上诉人签订的建设施工合同为有效合同，双方应依据合同履行各自的义务。在合同履行过程中，被上诉人通知上诉人停止施工，且案涉项目工程最终没有继续实施，案涉合同视为解除。根据法律规定，合同解除后当事人有权要求赔偿损失。一审在卷有监理单位向上诉人出具的情况说明，该情况说明显示案涉工程于2016年6月7日暂停施工，据此上诉人知道或者应当知道6月7日即为停工时间。上诉人主张停工日期应为2018年3月28日，不符合常理，不应采纳。由于被上诉人亦未举证证明其及时通知上诉人继续施工或停工的时间，导致上诉人未能及时撤离施工现场，故应给出上诉人合理、必要的撤场时间，结合本案实际，本院酌定撤场时间一个月为宜。被上诉人应赔偿上诉人该一个月的撤场误工损失。结合驻马店市建诚工程咨询有限公司2019年9月10日作出的鉴定意见，关于该一个月误工损失的具体数额经核算为20638元（437527元÷636天×30天）。

综上所述，上诉人河南泉琳建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初3320号民事判决第一项；

二、撤销河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初3320号民事判决第二项；

三、汝南县青少年学生校外活动中心于本判决生效后十日内支付河南泉琳建设工程有限公司停工损失费用20683元。

四、驳回河南泉琳建设工程有限公司的其他上诉请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12372元，由河南泉琳建设工程有限公司负担3712元，由汝南县青少年学生校外活动中心负担8660元；二审案件受理费7862元，由河南泉琳建设工程有限公司负担2359元；由汝南县青少年学生校外活动中心负担5503元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭留会

审判员　　文德群

审判员　　杨振松

二〇二〇年四月三十日

书记员　　王贞懿