河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫17民终4370号 上诉人（原审被告）：河南广基建设工程有限公司，住所地：河南省周口市商水县阳城大道摩根国际15楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：河南广基建设工程有限公司确山分公司，住所地：河南省确山县××镇××村委会二楼西户。 负责人：***，该公司总经理。 二上诉人的委托诉讼代理人：***，男，河南广基建设工程有限公司员工。 二上诉人的委托诉讼代理人：***，河南***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年2月17日出生，住河南省息县。 委托诉讼代理人：***，河南伦宸律师事务所律师。 上诉人河南广基建设工程有限公司（以下简称广基公司）、河南广基建设工程有限公司确山分公司（以下简称广基公司确山分公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2023）豫1725民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月18日立案后，依法由审判员独任公开开庭进行了审理。二上诉人的委托诉讼代理人***、***，被上诉人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司上诉请求：1、撤销确山县人民法院（2023）豫1725民初849号民事判决书，依法改判驳回被上诉人***的一审诉讼请求（不服金额277028.77元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以上诉人代替被上诉人开具126万元增值税专用发票增加进项税额违法为由，不予支持双方口头商定的8%的费用，有失公允。 一审法院对上诉人先将1260000元转入广基确山分公司,然后确山分公司再转入材料供应商河南奇诚顺商贸有限公司,由奇诚顺公司向广基公司开具发票用于增加进项税款，抵扣工程税款的事实进行了认定,也就是上诉人通过增加进项税额为被上诉人减轻了纳税压力，被上诉人变相获得了收益。第三方公司配合上诉人公司开具发票，上诉人也付有相应对价。按照诚实守信原则，被上诉人应承担双方事先口头商量的8%的费用。一审法院认为该种行为违法没有依据，仅是推测。退一步讲，即使是违法行为，也不能让被上诉人在违法行为中获益。另外，被上诉人让同力水泥公司开具的250万元的进项税发票也不真实，但是仍然冲抵了应纳税款，一审法院未给予相同的处理。二、一审法院以双方没有口头约定且被上诉人不认可2%管理费为由，酌定按照1%扣除管理费，也不能令人信服。上诉人公司有新证据可以证实，建筑市场通常借用资质都是按照1%收取，但是本案的特殊性在于上诉人为了给被上诉人更好的服务于本项目专门成立了分公司，当时商议的是成立分公司模式下的借用资质管理费按照2%收取，被上诉人的不诚信行为不应支持。三、一审法院对于上诉人出借给被上诉人50万元借款的利息不予支持，属于认定事实错误。上诉人在2020年6月借款给被上诉人50万元的事实客观存在，尽管没有书面合同，但是双方口头商议有利息，一审法院不予支持，是让被上诉人无偿使用上诉人款项，明显不符合日常法则。且建筑行业中无论谁使用对方的资金均需要支付利息，这是不争的事实，尽管用款只有2个月零12天，但是双方商议的利息一分钱不支持，显然不公正，对方至少应支付资金占用期间的同期银行拆借利息的4倍。综上所述，一审判决部分判项错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***答辩称：一、一审认定上诉人返还被上诉人开具126万元增值税专用发票8%的费用正确。被上诉人向上诉人缴纳了管理费，上诉人就应当提供服务，上诉人增加进项税额也是其工作的一部分，上诉人不提供任何服务就收取1%的管理费于法无据。其次，双方并未口头约定扣除增值税8%的费用，被上诉人并不违反诚实信用原则。再次，因账户、税控盘均在上诉人处掌握，被上诉人并无权决定是否开具增值税发票，上诉人开具增值税发票的行为与被上诉人无关，其目的也是为了自己公司牟利和减轻自己的纳税负担。上诉人虚开增值税发票的行为违法，理应返还扣除的相关费用。最后，上诉人开具的同力水泥公司250万元发票是被上诉人允许的，交易也客观存在，理应冲抵应纳税款，且该250万元的发票并无扣除8%的费用。二、上诉人在上诉状中自认建筑行业借用资质都是按照1%收取管理费，且被上诉人提交的微信聊天记录也可以证实当时协商的是按照1%收取，故一审酌定按照1%扣除管理费正确。三、根据法律规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，双方并未约定利息，一审法院不予支持利息正确。综上，请求二审驳回上诉、维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司支付工程款387606.77元及利息（从2023年2月6日按同期银行贷款利率支付利息直至欠款还清之日止）；2、诉讼费、财产保全费由河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司承担。 一审法院认定事实：2020年1月16日，确山县农业农村局作为发包人与河南广基建设工程有限公司（承包人）签订《确山县刘店镇大刘庄村高标准农田建设项目施工合同书》，合同签订后，河南广基建设工程有限公司为了方便管理，在确山县××镇××村委注册登记成立了河南广基建设工程有限公司确山分公司。***与河南广基建设工程有限公司是挂靠关系，是该建设项目的实际施工人，但双方没有签订书面协议，对双方各自的权利和义务没有书面约定。该建设项目实际结算价格为10609793.48元，***施工完毕后，确山县农业局向河南广基建设工程有限公司确山分公司转账10609793.48元。施工期间，***向河南广基建设工程有限公司确山分公司支付材料款1600000元，河南广基建设工程有限公司确山分公司共计收到12209793.48元。河南广基建设工程有限公司确山分公司支付给***8627639.06元并支付给同力水泥公司2500000元材料款，实际支付给***工程款9527639.06元。河南广基建设工程有限公司确山分公司为***缴纳税款681717.97元，河南广基建设工程有限公司为***缴纳社会保险12829.68元，剩余工程款为387606.77元。河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司认可：实际支付给***工程款9527639.06元，为***缴纳税款681717.97元、社会保险12829.68元。 另外，河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司按照与***的口头约定，从工程款中收取公司提供专票扣除金额：1260000×8%=100800元；管理费用：10609793.48×2%=212195.87元；出差费用：6000元；网银＋手续费：1200元（开基本户，银行扣除费用）；2021年税控盘费用：280元。2020年6月，***向河南广基建设工程有限公司的法定代表人***借款500000元利息：500000×0.03×3=45000元；暂押工程款20000元。对上述扣款项目，***不认可，双方因此产生纠纷。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务；第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。本案中，因双方没有签订书面协议，对双方各自的权利和义务没有书面约定，双方因此产生纠纷，双方均有责任。本案的争议焦点为：一、广基公司是否应该从工程款按照开票金额1260000元扣除8%的费用100800元；二、广基公司是否应该收取管理费用：10609793.48×2%=212195.87元；三、2020年6月***是否向广基公司法定代表人***借款500000元，是否应该承担利息500000×0.03×3=45000元；另外，广基公司出差费6000元是否应从工程款中扣除。关于焦点一：广基公司法定代表人***先将1260000元转入确山分公司，然后确山分公司再转入材料供应商河南奇诚顺商贸有限公司，由奇诚顺公司向广基公司开具发票，用于增加进项税款，抵扣工程税款，此行为违反法律规定，一审法院不予认可。关于焦点二：广基公司是否应该收取管理费用10609793.48×2%=212195.87元，因双方没有书面约定，广基公司收取的管理费用过高，***不认可，该工程款高达10609793.48元，管理费用应酌情按照1%收取106098元。关于焦点三：2020年6月***是否向广基公司法定代表人***借款500000元，***是否应该承担利息500000×0.03×3=45000元。因广基公司没有提供证据证明***向***借款500000元，且时间只有2个月零12天，利息高达45000元，一审法院不予采信。另外，广基公司出差费6000元，没有提供证据证明，一审法院酌情按照3000元计算。剩余工程款387606.77元，减去管理费用10609793.48×1%=106098元，出差费用3000元，网银＋手续费1200元，2021年税控盘费用280元，下余277028.77元工程款应由河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司支付给***。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第十条之规定，一审法院判决：河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款277028.77元及利息（利息自2023年2月24日***主张权利之日起，按照同期银行贷款利率计算至欠款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3557元，保全费2420元，合计5977元，由河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司负担。 二审中，二上诉人提交证据：1、广基公司向建设单位开具的增值税发票十张，用以证明上诉人纳税的销项税额为876037.98元，如无126万元的进项税发票，***应支付代缴的13%的税金，因此上诉人要求扣除8%的费用符合双方的约定。2、证人王某的出庭证言，用以证明双方约定的管理费是2%。***质证称：1、上诉人已在工程款中扣除了税款681717.97元，且被上诉人向上诉人提供的有增值税进项发票，其中同力水泥公司的250万元的发票税款为2066422元，而上诉人向建设单位开具发票的应纳税款为876037.98元，由此可以看出，被上诉人已足额缴纳税款，且上诉人所称的126万元的发票是虚开的增值税发票，上诉人是为从中获利，一审不予支持正确。2、证人不是广基公司的员工，无法知晓管理费详情，且证人与被上诉人的聊天记录也显示管理费为1%，故证人证明管理费为2%，不属实。被上诉人二审中未提交证据。 针对上诉人提交的上述证据，本院认为，上诉人提供的其向建设单位开具的十张增值税发票，仅能证明上诉人纳税的销项税额为876037.98元，在上诉人提交的扣税说明及明细中显示13%的税金已作为进项税额予以抵扣应缴增值税金，即实际上诉人并未缴纳该部分税金，而且双方无书面协议，不能证明双方约定了由被上诉人***承担126万元发票中8%的费用；证人证言称管理费为2%，不符合建筑市场通常借用资质按照1%收取管理费的情况，且上诉人不能提供其他证据予以印证，故仅凭证人证言不足以证明管理费为2%。综上，本院对上诉人提交的上述证据不予采信。 二审法院查明事实与一审认定事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、广基公司是否应按照发票金额1260000元从工程款中扣除8%的费用100800元；2、广基公司收取的管理费标准是按照1%还是2%认定；3、***是否应该承担向广基公司法定代表人***借款500000元的利息45000元。 关于焦点1，本院认为，广基公司为被上诉人***缴纳税款共计681717.97元，对此数额双方均予以认可。根据上诉人广基公司提交的扣税说明及明细显示，其中销项税额为876037.98元，用13%的税金作为进项税额抵扣了应缴增值税后，实际应缴增值税为442676.15元，说明上诉人实际上也并未缴纳该13%的税金。关于上诉人主张被上诉人应承担其中8%的费用。首先，该126万元的发票不是实际产生的交易，属于虚开的增值税发票，该行为违反法律规定；其次，上诉人也不能提供证据证明双方约定了***要承担13%税金中8%的费用；再次，在同力水泥公司开具的2500656.2元的增值税发票中，13%的税金287686.11元也已由广基公司作为进项税额予以抵扣应缴税额，且广基公司并未举证证明已扣除***该2500656.2元的8%的相关费用。因此，现广基公司主张应按照发票金额1260000元从工程款扣除8%的费用100800元，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点2，广基公司收取的管理费标准是按照1%还是2%认定的问题。本院认为，因双方没有书面约定，对广基公司主张的管理费2%的标准，***不认可。且根据建筑市场的行情，通常借用资质都是按照1%收取管理费，上诉人主张双方当时协商的是成立分公司模式下按照2%收取，但不能提供证据予以证明，故一审法院酌定按照1%认定管理费106098元，并无不当。 关于焦点3，本院认为，首先，广基公司提供的电子转账凭证，不足以证明是***向***借款500000元，而且，即使该款是***使用，但因广基公司未提供证据证明双方约定了利息及利息标准，故一审不予支持利息45000元，符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费5455元，由上诉人河南广基建设工程有限公司、河南广基建设工程有限公司确山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年九月二十五日 书记员***