焦作大学;河南水建建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2025）豫08民终137号 上诉人（原审被告）：焦某大学，住所地：河南省焦作市山阳区。 法定代表人：霍某，校长。 委托诉讼代理人：***，河南达成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南达成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南某乙有限公司，住所地：河南省焦作市中站区解放西路中站段28号李封办事处院内。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南博云天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南博云天律师事务所律师。 上诉人焦某大学因与被上诉人河南某乙有限公司（以下简称某公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2024）豫0811民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦某大学的委托诉讼代理人***、***，被上诉某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦某大学上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为“焦某大学于本判决生效之日起十日内支付河南某乙有限公司工程款684653.95元及利息13783.31元”（不服金额为421566.98元）。2、根据第一项的改判上诉请求对一审案件受理费、鉴定费的负担依法进行调整；3、本案二审上诉费用由某公司承担。事实与理由：一、一审判决采信鉴定意见中的材料调差款项421306.92元没有事实根据，某公司未按照合同约定经焦某大学审批确认，依法不应认定鉴定意见中的“材料调差”款项。司法鉴定机构人员出庭时明确案涉合同通用条款部分第11.1条的第2种方式适用于本案，该条约定的是材料价格调整的必要程序，属于“程序法”；而专用条款部分第11.1条约定的只是材料价格进行调差时的计算方法，属于“实体法”。因此，是否应当调差以及如何调差，应同时符合上述两个条款的规定，两个条款是并列关系而非选择关系，不存在矛盾或取舍的逻辑关系。故一审判决认定“材料调差”仅依据专用条款第11.1条进行认定，明显错误。二、某公司在原一审期间，提出司法鉴定申请，原一审法院准许其申请并向其送达《焦作市山阳区人民法院诉前鉴定（评估）通知书》后，其主动放弃司法鉴定，这是本案的基本事实，而一审法院在判决书第十四页对本院制作、送达的《焦作市山阳区人民法院诉前鉴定（评估）通知书》的证明效力不予认可。某公司应当严格遵守《通知书》告知的权利义务，放弃司法鉴定申请的，不应当再次鉴定。三、《焦某大学南校区道路“白某”及人行道整修项目竣工结算审核报告》属于合同约定的结算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定的“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的情形，一审对此存在错误的认识。“审计”一词在建设工程施工合同中应惯常理解为“工程造价审核”，人民法院应当以穿透式审判思维对合同进行解释，而不应当抛弃一般常理主观臆断。所以，本案根本就不应当委托鉴定。四、退一步讲，即便本案应当重新鉴定，河南某甲有限公司出具的豫某[2024]建价鉴字第4号鉴定意见书，也存在明显的计算错误。一是，专用合同条款第11.1条约定的是“材料单价超超过士5%时，超过部分按施工期对应发布的信息价据实调整。”而鉴定意见并没有在调整价格时对“超过5%”的部分进行减扣，造成计算错误。二是，某公司在投标时明知材料市场信息价，但为了低价中标在此基础上作出优惠报价，属于自愿让利。故在计算材料调差时应考虑投标优惠率，但鉴定机构及一审法院均未按照投标优惠率进行核减。五、一审判决认定的利息金额有误。一审法院认定工程实际竣工时间为2022年10月20日，应付进度款时间为15日后，焦某大学向某公司支付2565000元工程进度款的日期是2022年12月28日。利息应自2022年11月5日计算至2022年12月27日，此期间为53天，一审判决将利息计算了54天，多计算1天。因此焦某大学应支付的利息数额，按照53天计算应为13783.31元。 某公司辩称，一审法院根据鉴定机构作出的鉴定报告，客观的还原了案涉工程所花费的款项，依据一审判决所确定的内容进行工程款支付，更加符合事实，符合公平原则，请求维持一审判决。 某公司向一审法院起诉请求：1．判决焦某大学立即支付工程款1703708.87元，并支付由此产生的违约金（银行贷款基准利率）67409.28元。（2023年3月6日一2023年9月15日暂定）；2．判决焦某大学按合同约定第二部分第16.1.1、16.1.2约定，支付某公司延期支付第一笔工程进度款2565000元的违约金（银行贷款基准利率）42058.8元（2022年8月25日一2022年12月29日）；3．焦某大学承担本案的诉讼费、鉴定费及某公司因本案产生的律师费等损失费用。一审庭审中，某公司明确不要求焦某大学支付2023年9月15日之后的违约金。 一审法院认定事实：焦某大学南校区道路“白某”及人行道整修项目通过招投标确定某公司中标。某公司在其投标文件《响应磋商文件承诺》承诺本工程结算资料由成交供应商在工程竣工验收合格后60天内编制完毕，并递交采购人进行结算审核，经采购人及审计单位确认后形成正式的工程结算书作为工程价款结算的依据。 2022年2月25日，原告某公司与被告焦某大学签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为焦某大学南校区道路“白某”及人行道整修。工程内容主要包括校内原水泥混凝土路面“白某”和人行道及和谐广场透水砖铺装工程；混凝土路面“白某”部分约3万平方米；人行道及和谐广场区域需拆除原有地砖，保护原有道沿石，重新铺装透水砖面积约1.5万平方米。计划开工日期2022年2月25日，计划竣工日期2022年4月20日；签约合同价3207391.33元，其中安全文明施工费47167.57元；合同价格形式为单价合同。合同第二部分通用条款第1.5条关于合同文件的优先顺序约定除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）招标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）计算标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。合同第二部分通用条款第11.1条约定市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整；采用造价信息进行价格调整，承包人应在采购材料前将采购数量和新的材料单价报发包人核对，发包人确认用于工程时，发包人应确认采购材料的数量和单价。发包人在收到承包人报送的确认材料后5天内不予答复的视为认可，作为调整合同价格的依据。未经发包人事先核对，承包人自行采购材料的，发包人有权不予调整合同价格。发包人同意的，可以调整合同价格。合同第二部分通用条款第14.2条约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。合同第三部分专用合同条款第11.1条约定：市场价格波动调整合同价格，采用价格指数进行价格调整；以招标控制价作为基准价，专用合同条款合同履行期间材料单价涨跌幅以基准价格为基础，超过±5%时，超过部分按施工期对应发布的信息价据实调整。合同第三部分专用合同条款第12.1条约定：综合单价包含的风险范围包括主要材料的价格跌涨在5%内的风险。合同第三部分专用合同条款第12.4.1条约定：付款周期为竣工验收合格之日起15日内采购人支付到成交价款总额的80%；在审计审核后支付到工程审定结算金额的95%；竣工结算后预留结算总价的5%作为工程保修金，待工程保修期满15日内一次性无息退还保修金。第14.2条竣工结算审核条款约定发包人审批竣工付款申请单的期限为按通用条款执行。工程缺陷责任期为12个月。 因疫情管控原因，原告于2022年3月18日暂停施工，于2022年6月20日开始逐步复工；2022年7月15日、16日因考试停工；2022年7月20日-8月6日停工；于2022年8月24日完工。2022年8月25日，原告向被告提交工程竣工申请报告。2022年10月20日案涉工程投入使用。2022年11月30日，原告向被告出具承诺书，内容为“由于天气温度过低，不适合沥青维修铺设，我单位承诺等到温度适合施工时将行政楼前进行维修铺设”。 2022年12月2日，某组织施工单位（某公司）、监理单位（河南某丙有限公司）、设计单位（某有限公司）、专家组（李某乙、王某、龚某）对项目进行了验收，并出具焦某大学采购项目验收报告，显示工程竣工验收合格。2022年12月28日，被告向原告支付工程款2565000元。2022年12月7日，原告向被告移交项目竣工资料。2023年3月6日，原告向被告提交竣工决算申请书并向被告移交结算资料（包括结算造价书及工期顺延情况说明）。2023年3月29日，焦某大学、监理单位共同向某公司发送工作联系单，载明：你司所报该工程项目结算造价计算与事实存在重大差异，请安排项目经理***、预算员及其他相关人员2023年3月31日之前到某进行对接。***于2023年3月31日签收该工作联系单。 2023年2月21日，焦某大学经招投标程序确定两家第三方审计机构。后经随机抽取确定某乙南南城某有限公司案涉工程的竣工结（决）算审计机构。2023年7月5日，某南南城某有限公司织建设单位焦某大学、施工单位某公司对案涉工程进行现场踏勘并将现场情况记录在案。后于2023年8月30日出具第一次审核报告征求意见稿。因原告对该意见稿部分有异议，于2023年9月15日再次出具征求意见稿。2023年9月15日，某乙南城某有限公司、焦某大学、某公司三方召开案涉工程结算审计沟通会。 2023年11月13日，某乙南城某有限公司出具《焦某大学南校区道路“白某”及人行道整修项目竣工结算审核报告》，认定结算金额为3372312.49元。 经原告申请，一审法院委托河南某甲有限公司对焦某大学南校区道路“白某”及人行道整修工程的工程价款进行鉴定。河南某甲有限公司于2024年9月2日出具豫某[2024]建价鉴字第4号鉴定意见书，鉴定结论意见为：1、焦某大学南校区道路“白某”及人行道整修工程(不包含材料调差)，鉴定造价为3249653.95元；2、焦某大学南校区道路“白某”及人行道整修工程，材料调差为421306.92元。原告支出鉴定费45000元。另，被告因申请鉴定人出庭接受询问，支出费用600元。 一审法院认为，原告某公司与被告焦某大学签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告某公司已按约定进行了施工，被告焦某大学应支付相应的工程款。被告焦某大学主张依据某乙南南城某有限公司出具《焦某大学南校区道路“白某”及人行道整修项目竣工结算审核报告》确定本案的工程价款，原告某公司则主张该报告不能作为价款确定依据，并向本院申请工程造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，被告焦某大学称原告在投标时自愿出具的《响应磋商文件承诺》中载明同意以审计单位确认后形成正式的工程结算书作为工程价款结算的依据，此处的“审计”是否为行政审计不明确。被告某甲南南城某有限公司案涉工程进行结算审核，并对原告某公司所报的结算造价予以核减，但原告某公司对某乙南南城某有限公司具的审核报告并不认可，亦未在该审核报告中签章确认，因此该审核报告不能作为双方结算依据。在本案诉讼过程中，原告某公司向法院申请对工程价款进行鉴定，一审法院依法委托河南某甲有限公司对案涉工程的工程价款进行鉴定，鉴定单位出具的鉴定意见经过双方当事人质证，对被告焦某大学提出的异议，鉴定单位予以回复说明并有鉴定人员出庭接受了当事人质询，鉴定意见的鉴定主体适格，鉴定程序合法，应以该鉴定意见作为双方结算的依据，一审法院认定案涉项目工程造价为3249653.95元（不包含材料调差）、材料调差为421306.92元，共计3670960.87元。被告焦某大学辩称原告某公司主张的价格调差应当经过被告的同意，否则不应当予以调整。对此一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定专用条款优先于通用条款，合同专用条款约定：市场价格波动调整合同价格，采用价格指数进行价格调整；以招标控制价作为基准价，专用合同条款合同履行期间材料单价涨跌幅以基准价格为基础，超过±5%时，超过部分按施工期对应发布的信息价据实调整。故原告有权要求材料价格调差。且因疫情等因素影响材料价格上涨是客观事实，被告焦某大学对材料调差不予认可，明显不符合客观事实，亦不符合公平原则，故本院对鉴定意见中的材料调差予以认定。 关于案涉工程实际竣工时间的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告提交的现场照片能够证明2022年10月20日案涉工程已投入使用，故本案中认定工程实际竣工时间为2022年10月20日，工程质保期于2023年10月20日届满。 关于被告尚欠工程款的金额及利息问题。根据《建设工程施工合同》约定，被告应当于竣工验收合格之日起15日内支付到成交价款总额的80%进度款，即被告于2022年11月4日前应支付原告进度款为2936768.7元。一审法院委托的鉴定机构作出鉴定报告确定工程款总价时工程保修期已届满，被告应当按照约定在工程保修期满15日内即2023年11月4日前支付原告剩余全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。被告于2022年12月28日向原告支付进度款2565000元，原告主张被告支付以2565000元为基数自2022年11月4日至2022年12月28日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，予以支持，经计算该部分利息金额为14043.37元。原告主张超出部分，依据不足，不予支持。双方还约定在审计审核后支付到工程审定结算金额的95%，竣工结算后预留结算总价的5%作为工程保修金，待工程保修期满15日内一次性无息退还保修金。因双方在本院委托河南某甲有限公司进行鉴定之前未进行有效结算，且工程质保期已于2023年10月20日届满，故被告未支付剩余工程款1105960.87元应于工程质保期届满15日内支付，因原告在诉讼中明确不再主张2023年9月15日之后的违约金，未支付工程款1105960.87元的利息不再支付。 综上，一审法院依法判决：一、被告焦某大学于本判决生效之日起十日内支付原告河南某乙有限公司工程款1105960.87元及利息14043.37元；二、驳回原告河南某乙有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21118元，由原告河南某乙有限公司负担8025元，被告焦某大学负担13093元；鉴定费45000元，由原告河南某乙有限公司负担22500元，被告焦某大学负担22500元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议问题有： 一、关于某公司在原一审中提出鉴定申请后撤回，发回重审后能否再次启动鉴定程序的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款之规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案在原二审审理过程中，认为案涉合同关于“审计”的约定不明确、焦某大学单方委托第三方机构作出的审核报告某公司不予认可、双方对案涉工程造价并未达成一致意见，鉴定对案件处理有实质性影响。因此，本案一审将案涉工程价款予以鉴定符合法律规定。 二、关于应以焦某大学委托第三方机构作出的审核报告还是法院委托的造价咨询机构出具的鉴定意见书作为认定工程价款依据的问题。某公司在其投标文件《响应磋商文件承诺》中承诺，本工程结算资料由成交供应商在工程竣工验收合格后60天内编制完毕，并递交采购人结算审核，经采购人及审计单位确认后形成正式的工程结算书作为工程价款结算的依据。案涉合同关于工程价款约定为：“......付款周期为竣工验收合格之日起15日内采购人支付到成交价款总额的80%；在审计审核后支付到工程审定结算金额的95%；......”。上述两处关于“审计单位”、“审计审核”的陈述约定不明，并未明确此处的审计单位具体是指行政审计还是发包人自行审计、审计单位的产生是焦某大学自行、单方选择还是焦某大学与某公司共同选定。审计单位介入当事人之间的民事法律关系作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意，不能通过解释、推定的方式确定。本案中，当事人并未在合同中明确约定审计单位、审计单位的选定程序等，作为建设工程施工合同的施工方，某公司的主要义务是进行案涉工程的施工，其主要权利是获得施工的对价即工程款，案涉施工合同的工程价款结算条款若以焦某大学上诉称某公司签订了案涉施工合同即应视为“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”、必须以其单方选定的机构作出的审计、审核结论作为认定工程价款的依据，无疑是剥夺了施工人的权利，有违公平原则。因此，在合同关于“审计”、“审核”等约定不明的情况下，合同的签订仅能表示某公司同意以“审计单位”的审计结果作为确定工程价款的依据，并不能当然得出“审计单位”应由焦某大学一方选定、某公司应无条件同意“审计单位”的“审计结果”的结论。即在“审计单位”的选定、审计过程、审计结果焦某大学及某公司均认可的情况下，应按照合同约定以审计单位的审计结果作为认定工程价款的依据，一般不应再行鉴定。但在本案“审计单位”由焦某大学单方选定、某公司对审计结果不予认可的情况下，焦某大学要求按照其单方委托的审计单位的审计结果认定工程价款的依据既无事实依据（双方合同未明确约定），又无法律依据（法律关于“当事人明确表示受该咨询意见约束”的规定存在“共同委托”的前提）。故，一审判决以法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见作为认定工程款的依据并无不当。 三、关于鉴定意见中的材料调差款是否应计入工程造价的问题。焦某大学上诉称一审判决仅适用案涉合同中的专用条款将材料调差款计入工程造价不当，通用条款与专用条款应体系解释，不能仅适用其中一部分。但是，双方签订的《建设工程施工合同》关于材料是否调差在合同的通用条款与专用条款部分均有约定，且存在不一致的情形，因此，是否进行材料调差即为应适用通用条款还是专用条款对材料调差的约定的问题。案涉合同通用条款部分明确了专用条款优先于通用条款，同时双方协议中也明确了“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”，即专用条款是对通用条款的补充、细化，故应适用合同专用条款约定将鉴定意见中材料调差款纳入工程价款。 四、关于鉴定意见中的材料调差款是否存在计算错误的问题。焦某大学上诉称鉴定意见中的材料调差款计算错误，合同约定的超出正负5以外的部分调差，鉴定意见将正负5本身也计算在内。经审查，根据鉴定意见中的材料调差表及鉴定机构出具的对鉴定报告征求意见稿异议的答复里，鉴定机构对材料调差款计算的是超出正负5部分的费用，未将正负5包含在内。故焦某大学的该上诉理由不能成立。 五、关于一审判决中利息计算的问题。经查，一审判决计算利息时多计算一日，多判决焦某大学承担利息260.06元。由于二审中某公司书面放弃其主张利息中的300元，故对该部分计算问题不再予以改判。 综上所述，焦某大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7624元，由上诉人焦某大学负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月十二日 [核对位置] 法官助理*** 书记员***