某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区温泉县人民法院 民事判决书 （2022）新2723民初516号 原告：***，男，1966年7月16日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。 委托诉讼代理人：**，新疆皓昌律师事务所律师。 被告：**，男，1973年8月28日出生,无固定职业，住新疆生产建设兵团第五师86团幸福小区。 委托诉讼代理人：***，新疆爱博律师事务所律师。 被告：博尔塔拉蒙古自治州顺发建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市南城区街道五台路中央公馆A1-2层09、10号商铺。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，博乐市宏维法律服务所法律工作者。 原告***与被告**、博尔塔拉蒙古自治州顺发建筑安装工程有限责任公司（以下简称顺发公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告**委托诉讼代理人***，被告顺发公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令**支付工程款50，500元；2．判令**支付逾期付款的利息6，804.87元（利息从2018年1月1日起到2021年6月1日共42个月，按照2021年5月20日LPR3.85％计算，50500×3.85％÷12×42月=6，804.87元），以上合计57，304.87元；3．判令顺发公司在未付工程款范围内承担连带责任；4．本案的诉讼费、保全费、担保费用由被告承担。事实与理由：2017年，**将温泉县浩图尔哈村村委会文化阵地工程外墙防火保温带真石漆项目承包给原告施工。2017年10月23日完工，2018年初原告与**结算工程款总价为394，500元。2021年原告与**确认，**尚欠原告50，500元工程款未付。2019年**要求顺发公司向原告支付该款项，因三方无法协商一致。为保证原告的合法权益，望判如所请。 被告**辩称，对原告的诉讼请求不认可，1．**与***未针对工程价款进行最终结算，涉案温泉县扎勒木特乡浩图尔哈队农村基础设施建设项目于2019年11月29日已完成了竣工验收结算。经过结算，工程总价为2，269，573.72元，决算总价为1，910，449.81元。***的中标总价为1，469，262.18元，决算总价为1，455，329.74元，农村基础设施建设项目预算面积以及最终的决算面积都是1，061.4平方米，外墙保温的预算价款为152，206元，最终结算价款为104，437.38元；***的外墙保温的预算及决算面积为814.06平方米，价格为108，682.85元。***并非以包干总价的方式从**处承包工程，而是以工程施工的实际工程量来计算价款，施工过程中，**仅依据大概估算来支付价款，与***并未针对工程价款进行最终结算，涉案工程的最终价款应当按照工程的审计价款来结算。2．**未欠付***的工程款。**在施工过程中已经足额向***支付了全部价款，并不存在欠付工程款的情况。原告的诉讼请求不能成立，请依法查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。 被告顺发公司辩称，1．***从未在顺发公司处进行过工程承包，被告公司与原告也从未相识；2．***要求顺发公司承担连带责任，没有事实根据和法律依据；3．顺发公司与***之间从未进行过工程结算及工程付款；4．涉案工程是**与案外人***挂靠被告公司，工程的实际出资人是**和***，该工程的工程款发包方支付的部分顺发公司已全额支付给**和***。请依法驳回***对顺发公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年，被告顺发公司分别中标温泉县天拓工程建设经营有限公司发包的温泉县扎勒木特乡浩图尔哈队农村基础设施建设项目，博尔塔拉蒙古自治州希望教育设施建设有限责任公司发包的温泉县扎勒木特乡浩图尔哈队双语***建设项目，后被告**与案外人***挂靠于顺发公司承建上述两项工程，被告**将两项工程中外墙防火保温部分分包给原告***进行施工。原告***与被告**间未签订书面施工合同。庭审中经核算，***认可**已付工程款数额为341，337元。温泉县扎勒木特乡浩图尔哈队农村基础设施建设项目及温泉县扎勒木特乡浩图尔哈队双语***建设项目于2019年11月29日竣工验收。2019年11月29日，温泉县天拓工程建设经营有限公司出具《结算审查基本建设结算结果表》一份，表明涉案的浩图尔哈队农村基础设施建设项目预算总价为2，269，573.72元，工程结算总价为1，910，449.81元。2019年11月29日，博尔塔拉蒙古自治州希望教育设施建设有限责任公司出具结算审查基本建设结算结果表一份，表明涉案的双语***项目预算总价1，469，262.18元，工程结算总价为1，455，329.74元。 新疆华元天成工程项目管理有限责任公司出具涉案工程《分部分项措施项目清单与计价表》，表明浩图尔哈队农村基础设施建设工程项目中的外墙保温部分工程施工面积为1061.4㎡，预算总价为152，206元，双语***外墙保温的预算面积为814.06㎡，预算总价为108，682.85元。中环建（北京）工程管理有限公司出具涉案工程的《分部分项措施项目清单与计价表》，表明涉案的浩图尔哈队农村基础设施建设的外墙保温施工面积是1061.4㎡，结算价为104，437.38元；双语***的外墙保温施工面积为814.06㎡，结算价为108，682.9元。 另查，被告顺发公司与被告**、案外人***签订《挂靠管理协议》一份，**与***共同挂靠于顺发公司以合伙人名义承建涉案工程。庭审中顺发公司称***漏列当事人***，**表示如本案存在欠付工程款，愿意自行承担还款责任，其与***因合伙产生的债权债务双方另行结算。 再查，庭审中已向原告***释明是否需对涉案工程外墙保温部分进行造价鉴定，***未在法庭准许期间内提交鉴定申请，视为其自行放弃鉴定申请。原告***未向本院申请办理财产保全。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．原告***提供其与**于2021年4月28日、2021年5月18日的通话录音两份，拟证实下列事实：***曾向**索要欠付工程款的事实；工程价款的协商及最终算账都是双方协商完成的；双方在通话录音中谈到工程款总价为394，500元，原告自愿放弃4，500元，被告应付工程款总价为390，000元的事实；***明确了在对账后欠付工程款50，500元，**认可该金额，并表示希望***、顺发公司及**能一起商讨如何付款的事实。经被告**质证后，对于两份录音的真实性认可，但是对于证明的问题不予认可，称在两份录音中，**多次提到“他（**）说了不算，他做不了主，让原告和**的姐姐一起到顺发去对账”；在第一份录音中**说道“***不在跟前的话我咋样跟你算，我又没搞过，我也不会算这个账”依旧是让原告和**的姐姐去算账，并且在录音中**说道“谁都要报税，工程价款是含税价款”，**与***未对工程总价款及欠付价款未达成一致，工程价款金额一直都是原告自述，**没有认可过。本院对两份录音的真实性认可。 2．原告***提供证人***的证人证言，拟证实**欠付工程款50，500元的事实。原告***质证后，对证人证言的三性及证明的问题均不予认可，称证人是原告雇佣的工人，与原告有利害关系，证人证言不具有可信度；证人对于工程价款是否进行了结算以及原告的施工面积均不清楚，证人不知道是否欠付工程款以及欠付金额。证人证言不能证明涉案欠款为50，500元的事实。 顺发公司质证后，称证人证明的问题是涉案欠款金额为50，500元，但其在陈述时说“在收方时他没有参与”，收方即是对外墙保温建筑面积的测量，由此可以知证人未参与原告与第一被告之间的决算，证人不知道工程总造价是多少，更无法证实欠款情况，证人与原告系雇佣关系，双方存在利害关系，对证人证言不予认可。证人***并未参与**与***的工程款结算，其无法证实双方欠款情况，本院对其证人证言不予认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原、被告双方的法律事实引起的民事纠纷均发生在民法典实施以前，故本案适用当时的法律、司法解释。 本案争议焦点应为：1．本案中原告***与被告**是否存在合同关系；2．本案中是否漏列被告的问题；3．关于涉案工程款是否已付清的问题。 关于争议焦点1，**与案外人***挂靠于顺发公司，被告**将涉案的外墙保温工程转包给***施工，双方虽未签订书面的合同，但***实施了外墙保温工程且**亦向对方支付了工程款，双方形成了事实上的外墙保温施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的合同应认定无效。”***与**均无建筑施工资质，双方的外墙保温施工合同关系应认定为无效。 关于争议焦点2，本案中是否漏列被告的问题。合同具有相对性，**与***间已建立外墙保温施工合同关系，***与***并不相识，亦未和***建立任何合同关系，且被告**明确表示涉案工程如存在欠款其愿意自行承担。故***并非本案的适格被告，本案不存在漏列被告的情形。 关于争议焦点3，涉案工程款是否已付清的问题。原告***认可收到被告**已付工程款341，337元，上述已付款项本院予以确认。本案中，***与**间并未签订书面的外墙保温施工合同，双方对于工程总价款、外墙保温施工面积均存在异议，就***提供的两份通话录音显示，**在通话录音中未对欠付工程款的数额表示认可，双方并未对涉案工程总价款及欠付款项进行结算。原告***提供的***证人证言，该证人并未参与***与**结算，亦不能证实**拖欠工程款的事实。中环建（北京）工程管理有限公司出具的决算报告显示，涉案工程双语***外墙保温结算价为108，682.9元，扎勒木特乡浩图尔哈队农村基础设施建设的外墙保温施工面积结算价为104，437.38元，两项工程外墙保温部分结算总价为213，120.28元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中***提供的相关证据不能证实**拖欠其工程款50，500元的事实，故对原告***的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费616.31元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十月三十一日 书记员***